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Nachteilige Rechtsstellung von Kommanditisten eines geschlossenen Fonds

Der Bundesgerichtshof hat mit aktuellem Urteil vom 24.07.2012, AZ II ZR 297/11, eine nachteilige Rechtsstellung von Kommanditisten eines geschlossenen Fonds bestätigt. Streitgegenständlich war die Rechtslage, soweit Anleger, die sich über einen Treuhänder beteiligt haben, Zahlungsansprüche von Gesellschaftsgläubigern ausgesetzt sind. Diese Situation entsteht regelmäßig dann, wenn der Treuhänder durch den Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird und statt Zahlung seine Freistellungsansprüche, die ihm gegenüber den Anlegern zustehen, an den Gesellschaftsgläubiger abtritt. Dieser wendet sich in der Folge direkt an die Anleger. Der Bundesgerichtshof hat für diese Situation entschieden, dass die Anleger dann dem Gesellschaftsgläubiger keine Schadenersatzansprüche entgegenhalten können, die ihnen ggf. gegenüber dem Treuhänder zustehen.

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Rechtliche Schritte bei Risikokapitalanlagen

Rechtsanwalt Stefan Seitz, Fachanwalt für Banken- und Kapitalanlagenrecht, im Interview:

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Die Stellung eines treuhänderisch beteiligten Anlegers

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 11.10.2011, AZ II ZR 242/09, eine wichtige Entscheidung für Anleger gegeben, die sich über einen Treuhänder an einem geschlossenen Fonds beteiligt haben. Im Rahmen eines solchen Modells ist es regelmäßig strittig, ob der Anleger oder der Treuhänder als Gesellschafter, häufig im Sinne der handelsrechtlichen Vorschriften zu sehen ist. Dies hat beispielsweise bei der Inanspruchnahme der Anleger aus § 172 Abs.4 HGB bedeutende Auswirkungen, ebenso im Steuerrecht. Bisher hat die Rechtsprechung den Anleger als bloßen Treugeber eingestuft und den Treuhänder als Gesellschafter behandelt. Nunmehr wurde - allerdings abhängig von der vertraglichen Einzelfallsituation - der Anleger als Gesellschafter behandelt. Anleger sollten zur Risikovermeidung die zugrunde liegende vertragliche Struktur rechtlich prüfen lassen.

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Haftungsfalle geschlossene Fonds - aktuelle Rechtsprechung

Anspruchsgrundlage möglicher Schadensersatzansprüche gegen einen freien Anlageberater/bankgebudenen Berater ist zunächst der Anlageberatungsvertrag, welcher in der Regel konkludent zustande kommt, wenn der Kunde die Bank um Beratung über die Anlage eines Geldbetrages bittet oder wenn die Bank von sich aus für die Anlage eines Geldbetrages ein Produkt empfiehlt.Der sogenannte Anlageberatungsvertrag kommt zumeist stillschweigend zustande und hängt auch nicht davon ab, ob eine besondere Vergütung vereinbart wird. Die tatsächliche Beratung erfordert über die Aufklärung hinaus eine fachkundige Bewertung und eine sachgerechte Empfehlung.

Ausgangspunkt eines möglichen Schadensersatzanspruches gegen Deutsche Banken ist grundsätzlich die „Bond-Entscheidung“ des BGH aus dem Jahr 1993. In dieser Entscheidung wurden erstmals Inhalt und Umfang einer Beratungspflicht konkretisiert.

Hiernach erfordert die anlegergerechte Beratung eine Beratung, wonach das empfohlene Produkt zum Anleger passen muss. Die anlegergerechte Beratung ist nach folgenden Kriterien gestaffelt:

• Interessen
• Anlageziele
• Risikobereitschaft
• Erfahrungsstand
• Einkommens- und Vermögensverhältnisse
• Kapitalbedarf

Weiters wird die anlagegerechte Beratung verlangt, d.h., die vom Anleger dargestellten Anlageziele müssen zum Produkt passen, weshalb folgende Hinweise erforderlich sind:

• alle relevanten produktbezogenen Hinweise
• alle Eigenschaften, Chancen und Risiken des Produkts, wozu sich die Bank die erforderlichen Kenntnisse verschaffen muss

Nach der Rechtssprechung gilt, dass – hat die Bank ein Produkt in ihr Anlageprogramm aufgenommen – der Anleger davon ausgehen darf, dass diese es mit dem banküblichen kritischen Sachverstand geprüft und für gut befunden hat. Hierzu gehört auch der Hinweis auf kritische Berichterstattungen in einschlägige Börsenzeitschriften, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt oder der FAZ.

Die Bank hat über die Erkenntnisse aus den ihr bekannten Brancheninformationsdiensten zeitnah zur Beratung zu informieren.

Anlageberater haben nach der Rechtsprechung des BGH erhebliche Informations- und Aufklärungsverpflichtungen. Dies bedeutet, dass Berater, die Anlegern die Beteiligungen an Fonds empfehlen, ausführlich und verständlich über bestehende Risiken aufklären müssen. Kommen sie dieser Pflicht nicht oder nur eingeschränkt nach, bestehen nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich Schadensersatzansprüche. In diesem Fall können betroffene Anleger nicht nur die Rückabwicklung ihrer Beteiligung und Auszahlung ihres Investitionsbetrages geltend machen, sondern darüber hinaus auch noch die Zinsen für eine ansonsten getätigte Alternativanlage beanspruchen.

So hat aktuell das LG Mannheim in einer zu entscheidenden Schadensersatzklage der dortigen Klägerin Recht gegeben, weil ihr das Verkaufsprospekt nicht „rechtzeitig“ überreicht wurde und sie um die spezifischen Risiken aus einem empfohlenen Fonds mündlich von ihrem Berater nicht aufgeklärt wurde.

Nach der Rechtsprechung gilt, dass eine Aufklärung über eine bestimmte Anlage auch durch Übergabe von Prospektmaterialien erfolgen kann, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäss und verständlich zu vermitteln. Dies setzt jedoch voraus, dass diese Materialien dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.

BGH, Urteil vom 19.06.2008 zum Az.: III ZR 159/07

Nach Auffassung des LG Mannheim reicht die Aushändigung des Prospekts am Ende des Beratungsgespräches für eine Information der Anlegerin durch das Prospektmaterial nicht aus, denn die Klägerin hätte bei Aushändigung des Prospekts, der dort 117 Seiten umfasst,

nicht ausreichend Zeit, sich vor Vertragsschluss aus dem Prospekt über die Risiken der Anlage zu informieren.

Urteil des LG Mannheim vom 26.08.2010 zum Az.: 9 U 413/09

Demzufolge wäre der agierende Anlageberater verpflichtet gewesen, der Anlegerin alle Risiken aus dieser Beteiligung darzustellen, insbesondere die in der dortigen Entscheidung problematisierten Nachhaftung des Kommanditisten gemäss § 172 IV HGB.

Kick-Back-Rechtsprechung des BGH

Die Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist weiter aktuell. So hat der zuständige Bankensenat des BGH in einem Urteil vom 27.10.2009 die Gelegenheit genutzt, um den – nicht immer berücksichtigten – Unterschied zwischen Rückvergütung und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten zu verdeutlichen.

Danach liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vor, wenn Teile der – offen ausgewiesenen – Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Davon sind Innenprovisionen zu unterscheiden. Bei Ihnen handelt es sich  um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen bezahlt werden und demgemäss die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäss eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovision mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des BGH bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig (Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06).

Nach derzeitiger Rechtsprechung ist eine Bank dagegen auch im Rahmen eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangaben hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt

dem Anleger so rechtzeitig übergeben hat, dass es sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte.

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Haftungsfalle geschlossene Fonds - aktuelle Fragestellungen

Die Beteiligungen an geschlossenen Fonds waren vor mehreren Jahrzehnten zunächst als Immobilienanlagen an besser gestellte Anleger verkauft worden. Hohe Gewinnspannen im Vertriebs- und Emittentenbereich haben bereits in den 70-er und 80-er Jahren des vergangenen Jahrhunderts viele unseriöse Angebote hervorgebracht. Seit der Wiedervereinigung Deutschlands fällt auf, dass immer mehr Kleinanleger für diese Anlagemodelle geworben wurden. Diese verfügen weder über ausreichende finanzielle Mittel, noch über einen entsprechenden Kenntnisstand, so dass sie für die geschickten Anlageberater und Vermittler ein „leichtes Opfer“ waren und immer noch sind. Anfang der 90er Jahre wurde im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands begonnen, unter Zuhilfenahme der entsprechenden Fördermittel, verschiedene Bauprojekte in den neuen Bundesländern zu realisieren. Das war besonders attraktiv, da Anlagen in den neuen Bundesländern entsprechende Sonderabschreibungen ermöglicht haben.
Dabei wurden verschiedene Investitionen in ganz unterschiedliche Projekte mit geschlossenen Fonds finanziert. Besonders relevant sind aktuell die geschlossenen Medienfonds, denen der Fiskus mit allen Mitteln die gewährten Steuervorteile wieder wegnehmen möchte. Weitere Erscheinungsformen sind Energiefonds, Windkraftfonds, Schiffonds, Spielefonds etc.
Trotz diverser Unterschiede in der Gestaltung der Fondsanlagen und der rechtlichen Konstruktion zeigen sich doch entsprechende Gemeinsamkeiten in der Vertriebsform: Der Vertrieb wird durchgeführt von absoluten Fachleuten, die ihrerseits ein erhebliches Verkaufsgeschick und entsprechende Fachkenntnis besitzen, um die Anleger zu täuschen. Zielgruppe ist gerade der unerfahrene Anleger, der allenfalls geringe Erfahrung mit derartigen Geldanlagen hat. Vielfach haben die Anleger bis zum heutigen Tage nicht gemerkt, dass sie effektiv keinen Gewinn aus der Anlage gezogen haben, sondern vielmehr bereits einen erheblichen Schaden erlitten haben.
Die vorliegende Darstellung konzentriert sich auf 3 entscheidende Fragen, die tausende von Anlegern aktuell stark beschäftigt:

1. Kann ich meine Ansprüche nach vielen Jahren noch geltend machen oder sind sie bereits verjährt?

2. Wieso hat sich die Rechtslage bei der Beraterhaftung plötzlich massiv verbessert?

3. Werden meine Steuervorteile bei meinen Medienfonds aberkannt?

Hierzu im einzelnen:

1. Verjährungsregelungen:

Schadensersatzansprüche wegen der Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit von Prospektangaben zu einem Anlageprojekt dessen Initiator für sich ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat und bei dem sich ein Anleger nur im Vertrauen auf die Prospektangaben zum Beitritt entschlossen hat (Prospekthaftung im engeren Sinne), verjährten nach altem Recht bis einschließlich 31.12.2001 nach 30 Jahren ab ihrer Entstehung.
Prospekthaftungsansprüche, die sich aus dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben, verjähren in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb des Anteils.
Alle Verträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Modernisierung des Schuldrechts, mithin vor dem 01.01.2002, geschlossen wurden, werden von den neuen Verjährungsregelungen – regelmäßige Verjährung nunmehr in drei Jahren – erfasst (vgl. im Einzelnen: Artikel 229 § 5 EGBGB).
Am bedeutsamsten ist dabei die Abkürzung der Regelverjährungsfrist von dreißig auf drei Jahre (§ 195 BGB), wenn auch diese nunmehr erst mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung bzw. des Kennensmüssens des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners beginnt (§ 199 Abs. 1 BGB) und sonderverjährungsrechtliche Vorschriften unberührt bleiben. Entscheidende Auswirkungen haben die Neuregelungen auf „Altfälle“, d.h., Ansprüche, die bis zum 31.12.2001 entstanden sind.
Wer beispielsweise in 1992 eine Eigentumswohnung im Rahmen eines Erwerbermodells gekauft hat und sich durch den Vermittler schlecht beraten fühlt, konnte nach altem Recht seine Ansprüche wegen Falschberatung 30 Jahre lang geltend machen.
Ab dem 01.01.2002 gilt auch für solche „Altforderungen“ grundsätzlich die neue regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren ab Kenntnis des Gläubigers von den wesentlichen Umständen. Dabei wurde erstmals auch eine grob fahrlässig Unkenntnis als ausreichen angesehen.
Die alte, lange Verjährung bei „Altfällen“ wird durch die Übergangsregelungen zum neuen BGB „gekappt“.
Ob im Einzelfall eine darüber hinausgehende längere Verjährungsfrist in Frage kommt, bedarf der genauen rechtlichen Prüfung des Einzelfalles.
Wer vor dem 31.12.2001 eine Eigentumswohnung oder Immobilienbeteiligung als Steuersparmodell gekauft hat, sollte angesichts der vom Gesetzgeber verkürzten Verjährungsfrist nicht zögern, sich über mögliche Ansprüche unverzüglich beraten zu lassen.
Nach Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2007 ist der Beginn der Verjährungsfrist in diesen Überleitungsfällen von subjektiven Voraussetzungen abhängig. Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte über die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs im Zusammenhang mit Darlehen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung zu entscheiden. Den dortigen Klägern steht nach Ansicht des BGH ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten Geldbetrags zu, weil dieser Vertrag mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Dieser Rückzahlungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB richtet sich die Verjährung dieses Anspruchs nach § 195 BGB (n. F.). Somit verjähren die Ansprüche grundsätzlich in 3 Jahren.
Schwierig zu beurteilen waren dabei Altfälle, bei denen zwar die Pflichtverletzung vor dem 01.01.2002, die Kenntnis des Gesellschafters allerdings erst nach dem 01.01.2002 erfolgte. Voraussetzungen des Beginns der Verjährung von Altansprüchen nach der kurzen, ab dem 01.01.2002 zu berechnenden dreijährigen Verjährungsfrist ist neben der Anspruchsentstehung die Kenntnis des Geschädigten nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Wenn eine Frist bereits vor dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und noch weiter läuft, gelten besondere Übergangsregeln: Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB unterliegen diese Ansprüche nunmehr nach § 195 BGB n.F. einer Verjährungsfrist von 3 Jahren. Die neue kürzere Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird von dem „1. Januar 2002 an berechnet“. Dieser Wortlaut ist nunmehr Anknüpfungspunkt der unterschiedlichen Auslegungen des Verjährungsbeginns von Altansprüchen. Nach dem missglückten Wortlaut der neuen gesetzlichen Regelung im Übergangsrecht zur zivilrechtlichen Verjährung des BGB konnte man die Annahme vertreten, dass die Altansprüche spätestens zum 31.12.2004 verjährt sind.
Der Lauf dieser regelmäßigen Verjährungsfrist ist demgemäß nach neuer Rechtsprechung des BGH auch bei diesen Altfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen.
Das heißt, der Anleger muss Kenntnis aller wesentlichen Umstände gehabt haben, die zur klageweisen Geltendmachung seines Anspruchs benötigt werden.

BGH Urt. v. 23.01.2007 – XI ZR 44/06

Damit folgt der BGH der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung indem er von einem relativen Verjährungsbegriff in Altfällen ausgeht.
Wenn der Kläger bis zur Klageeinreichung eine gewisse Zeit wartete, ist es nicht zu seinen Lasten zu werten, sondern lediglich in der einseitigen Informationspolitik des Initiators und der Fondsgesellschaft zu begründet. Wenn den Anlegern in einem geschlossenen Fonds immer wieder mitgeteilt wird, die Kapitalanlage würde sich entsprechend entwickeln und es wäre nur eine Frage der Zeit, bis die Beteiligung wieder Gewinn fahren würde, kann dem Anleger nicht ohne Weiteres unterstellt werden, er müsste sofort mit einem Totalverlust und unlauterer Tätigkeit der Initiatoren rechnen.

Diese Verjährungsregelungen gelten auch in einem Beratungs- oder Vermittlungsverhältnis. Häufig werden bei einer Fehlberatung gegen den Berater Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung innerhalb eines Anlageberatungsvertrages und wegen schuldhafter Pflichtverletzung innerhalb eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages geltend gemacht.

2. Rechtslage bei der Haftung von Anlageberatern:

Es ist bereits seit Jahren ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass zwischen Anlagevermittler und Anlageinteressenten regelmäßig ein Auskunfts- oder Beratungsvertrag gemäß § 676 BGB (zumindest stillschweigend) zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die Tätigkeit beginnt. Der Anlageberater, dem der Anleger weitgehendes persönliches Vertrauen entgegenbringt, muss dem Anleger nicht nur zutreffende Informationen über Tatsachen geben, sondern muss diese mit besonderer Sorgfalt beurteilen und bewerten. Selbst ein Anlagevermittler schuldet als Auskunftsverpflichteter dem Interessenten in jeder Phase der Verhandlungen, also von Anfang an, zutreffende Informationen über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung wesentlich sind, ihm insbesondere den Eindruck vermitteln, dass es sich um eine sichere und wirtschaftliche Kapitalanlage handelt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss mithin über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Haftung aus einem (stillschweigend abgeschlossenen) Beratungsvertrag immer dann zu prüfen, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen will. Der Anlageprospekt muss dabei Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen worden sein, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte, und nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Ein Emissionsprospekt kann nur in diesem Fall eine vollständige mündliche Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ersetzen.
Bisher war Hindernis für die Geltendmachung der Ansprüche ein möglicher Verjährungseinwand der Vermittler. Diese haben sich auf Verjährung berufen, da der Anleger auch bei Erhalt des Prospekts nach Zeichnung die Gelegenheit gehabt hätte, die Aussagen des Beraters auf Richtigkeit zu überprüfen. Zahlreiche Obergerichte haben diese Rechtsprechung jahrelang vertreten. Die kurze dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB beginnt zu laufen, wenn der Anleger Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Die Einführung der kenntnisabhängigen Verjährung führte zu einer anleger- und verbraucherfeindlichen Rechtsprechung, die den Beginn der kurzen dreijährigen Verjährung schon auf das Beratungsgespräch setze. Dies erfolgte mit der Begründung, dass entweder der Anlageprospekt übergeben wurde und das Nichtlesen des Prospektes grob fahrlässig sei oder bei Nichtübergabe das Nichtanfordern des Prospektes ebenfalls grob fahrlässig sei.
Nunmehr können sich die Anleger auf die aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs berufen, nach der ein Anleger auf die Angaben des Beraters vertrauen darf und diese nicht auf Richtigkeit anhand des Prospektes kontrollieren muss.

BGH Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09

Der Bundesgerichtshof hat bestätigt, dass es keine grobe Fahrlässigkeit darstellt, wenn der Anleger auf die Erklärungen des Beraters vertraut und diese Angaben nicht nochmals anhand des Verkaufsprospektes überprüft. Somit kann die Verjährung erst mit Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von den Pflichtverletzungen des Beraters beginnen.
Diese Entscheidung bedeutet, dass viele Schadenersatzansprüche aus Beratungsfehlern auch heute noch nicht verjährt sein können.

Diese Entscheidung ist nur als praxisgerecht zu begrüßen. Viele Anleger sahen sich mit den umfangreichen Emissionsunterlagen überfordert und haben gerade auf die Aussagen Ihres Beraters vertraut. Das kann und darf ihnen nicht vorgeworfen werden.

Eine besonders pikante neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft die anlageberatenden Banken. Seit dem Jahr 2000 hat der BGH in einer Reihe von sogenannten Kick-back Fällen entschieden, dass Banken sowie Anlageberater den Anleger stets auf Kick-Backs hinweisen müssen. Unter Kick-Backs sind Rückvergütungen zu verstehen, die die vermittelnde Bank von Fondsgesellschaften im Falle erfolgreicher Vermittlung erhält und welche durch den Anleger in der Form der gezahlten Ausgabeaufschläge finanziert werden. Wird der Anleger nicht über verdeckte Provisionen unterrichtet, so steht ihm auf Grund dieser Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch gegen die beratende Bank zu. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Gedanke, dass Anlegern stets das Eigeninteresse der beratenden Bank bewusst sein soll, sodass sie in die Lage versetzt werden, die Empfehlung des Beraters stets zu hinterfragen.

Eine fehlende Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen und Rückvergütungen stellt nach der aktuellen Judikatur des BGH einen Beratungsfehler dar, da eine beratende Bank über erhaltene Innenprovisionen und Rückvergütungen bei dem Vertrieb von derartigen Kapitalanlagen aufklärungspflichtig ist.

BGH Urt. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07

Dies betrifft insbesondere sog. Kick back- Vergütungen, über die der Emissionsprospekt und die jeweiligen Zeichnungsunterlagen keine Auskunft erteilen. Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.

BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05

Die Banken vertraten nunmehr die Ansicht, dass sich der Kunde bei älteren Fällen nicht auf die Kick-Back Rechtsprechung berufen könne. Diese Rechtsprechung sei erst im Jahr 2000 entstanden, so dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand. Dieser Auffassung folgte der BGH nicht. Zur Begründung verweist das Gericht auf Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990. In diesen Entscheidungen hat der BGH bereits für Warentermingeschäfte eine Aufklärungspflicht über Kick-Back-Provisionen festgestellt. Seit diesen Entscheidungen und den darauffolgenden Besprechungen in der Fachliteratur hätte die Banken erkennen müssen, dass das Verschweigen von Provisionen eine Aufklärungspflichtverletzung bedeutet und Schadensersatzansprüche des Anlegers aus fehlerhafter Beratung nach sich zieht. Die Verletzung der Hinweispflicht ist demnach spätestens seit 1990 als schuldhaft anzusehen, so dass sich die Bank nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann.

BGH Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 104/08

3. Steuerliche Risiken bei Medienfonds:

Besonders massive Risiken bei der steuerlichen Bewertung bestehen bei verschiedenen Medienfonds.
Betroffen von Steuernachforderungen sind Fonds mit Gesamtvolumen von mehreren Milliarden Euro.
Dabei sind besonders aktuell Fondskonzepte, die eine so genannte Defeasence-Struktur mit langfristigen Lizenzverträgen mit festen und variablen Lizenzgebühren der Filmverwerter vorsehen, sowie eine Teilschuldübernahme durch eine Bank, die sich gegen Zahlung eines Entgelts im Falle eines Ausfalls des Verwertungspartners zur Übernahme von Lizenzraten bzw. zu einer Einmalzahlung am Ende der Laufzeit der Lizenzverträge verpflichtet. Hierdurch sollte das Verwertungsrisiko reduziert werden. Die Finanzverwaltung hält diese Schuldübernahme für ein abstraktes Schuldversprechen und aktivierte eine entsprechende Forderung in der Steuerbilanz der Fondsgesellschaft. Dadurch wurde der Ausweis steuerlich verwertbarer Anfangsverluste gegenüber dem Fondskonzept erheblich reduziert. Hierdurch kann es bei Anlegern zu erheblichen steuerlichen Verwerfungen in Form von Nachforderungen des Wohnsitzfinanzamts kommen, weil die Anleger nach Auffassung der Finanzverwaltung in den Anfangsjahren zu hohe Verlustzuweisungen geltend gemacht hatten.
Nachforderungen der für die Anleger zuständigen Finanzämter stehen bevor.
Von den Steuernachzahlungen betroffen sind Anleger, die in Filmfonds mit Schuldübernahme- beziehungsweise Defeasance-Strukturen investiert haben. Die Besonderheit dieser Strukturen besteht darin, dass sich die Lizenznehmer gegenüber dem Fonds verpflichten, einen Schuldübernahmevertrag mit einem Kreditinstitut abzuschließen, aufgrund dessen die Bank sowohl die Lizenzgebühren wie auch die Abschlusszahlung an den Fonds zu leisten hat und auf Einreden gegenüber dem Medienfonds verzichtet. Nach der geänderten Auffassung der Finanzverwaltungen werden aber durch die Schuldübernahmen die Einnahmen aus dem Lizenzgeschäft und der Abschlusszahlung unmittelbar realisiert. Deshalb können Verluste nicht – wie ursprünglich vorgesehen – steuerlich geltend gemacht werden. Den Anlegern wurde aber im Beratungsgespräch oder im Fondsprospekt ein Steuerspareffekt zugesichert, was eines der Hauptargumente für das Investment in einen Medienfonds darstellte.
Bereits im Jahr 2007 hatten die Einkommensteuerreferenten der Länder und des Bundes beschlossen, dass bei diesen leasingähnlichen Fondskonstruktionen Abschlusszahlungen steuerlich gesehen nicht erst am Ende der Laufzeit anfallen, sondern über die gesamte Laufzeit zu verteilen sind. Zahlreiche Anleger erhielten daraufhin vom Finanzamt die Aufforderung, für die zurückliegenden Jahre Steuern nachzuzahlen, und zwar zuzüglich der Zinsen.

Bekanntlich setzt die Anerkennung gewerblicher Einkünfte voraus, dass im Rahmen der Tätigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht besteht. Dies gilt sowohl auf der Ebene des Fonds insgesamt wie bei den einzelnen Kommanditisten. Dabei orientierte sich die Praxis bislang an den in den Emissionsunterlagen enthaltenen Prognoserechnungen, die in der Gesamtlaufzeit einen Totalüberschuss ergeben müssen.
Zudem dürfen die dort enthaltenen Annahmen zur Entwicklung von Aufwand und Ertrag nicht offensichtlich unplausibel sein.
Auf der Ebene des Anlegers können etwaige Finanzierungskosten oder exorbitant hohe Sonderbetriebsausgaben das Bild verändern.
Ebenso problematisch sind Andienungsrechte, wenn hierdurch der Anleger das Recht erhält, die Beteiligung an im Rahmen des Gesamtprojekts Beteiligte oder Dritte, zu veräußern, bevor steuerlich ein Totalüberschuss eingetreten ist.

Ebenso problematisch ist das Kriterium der Mitunternehmerschaft.
Sie darf nicht so organisiert sein, dass ein Partner neben der anfänglichen
Beteiligungsentscheidung allenfalls geringe Informationsrechte und
bei allzu gravierenden Abweichungen von der Grundkonzeption vielleicht
noch Vetorechte hat, ansonsten aber wenig Einfluss auf das praktische Filmgeschäft hat.
Der Steuergesetzgeber verlangt, dass der Fonds eine hinreichende organisatorische, wirtschaftliche und künstlerische (Mit -)Kontrolle über das Filmprojekt hat.
Die Mitunternehmereigenschaft ist auch notwendig, um die Einkünfte auf der Ebene des Anlegers als solche aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren.

Gemäß § 2 a EStG in der heute geltenden Fassung können Verluste aus der Betriebsstätte einer ausländischen Filmproduktion nicht mit positiven Einkünften aus anderen Quellen verrechnet werden. Daher stellt die Frage der Betriebsstätte ebenfalls ein wichtiges Kriterium bei Produktionen mit Auslandsbezug dar.
Heftig diskutiert wird auch die Anwendung von § 2b EStG, der zur Beschränkung der Verrechnung von Verlusten aus sog. Verlustzuweisungsgesellschaften und anderen Modellen (Steuersparmodellen) beschlossen wurde.
Die Vorschrift ist für negative Einkünfte aus einer Einkunftsquelle anzuwenden, die der Steuerpflichtige nach dem 04.03.1999 erworben hat (§ 52 Abs. 4 S. 1 EStG) oder eine Gemeinschaft oder Gesellschaft (Fondsgesellschaft) hat vor dem 05.03.1999 mit der Herstellung des Wirtschaftsgutes der Einkunftserzielung begonnen bzw. erfolgte die Anschaffung eines solchen Gutes vor dem 05.03.1999 und der Steuerpflichtige ist jeweils vor dem 01.01.01 der Gesellschaft beigetreten (§ 52 Abs. 4 S. 2 EStG).
Zunächst ist Voraussetzung, dass eine einkommenssteuerlich relevante Tätigkeit vorliegt. Diese setzt Überschusserzielungsabsicht voraus.
§ 2b S. 1 EStG verbietet die (vertikale) Verrechnung von Verlusten aus Abschreibungsmodellen mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten, wenn bei Erwerb der Steuervorteil im Vordergrund steht. Auch ein Verlustanzug nach § 10d EStG ist dann untersagt (§ 2b S.2 EStG).
Vorrangig ist nach BMF-Schreiben vom 05.07.2000 (BStBl. I 2000, 1148ff.) zu prüfen, ob der Ausschlusstatbestand der Nichtaufgriffsgrenze vorliegt.
Eine Prüfung nach § 2b EStG scheidet regelmäßig aus, wenn die kumulierten Verluste während der Verlustphase 50 % des Zeichnungskapitals nicht übersteigen.
Erfasst werden nur modellhafte Gestaltungen, die beispielsweise durch einen einheitlichen Anlageprospekt vertrieben werden.
Benachteiligt werden nach § 2b S. 1 EStG Modelle, bei denen der steuerliche Vorteil im Vordergrund steht. § 2b S. 3 EStG nennt hierzu 2 Regelbeispiele:
Ein steuerlicher Vorteil steht im Vordergrund, wenn die Rendite auf das Eigenkapital nach Steuern (Steuerersparnis durch Verlustzuweisung) größer als 50 % der Rendite des Eigenkapitals vor Steuern (Eigenkapital) ist und die Betriebsführung auf diesem Konzept beruht. Das gleiche gilt, wenn Anlegern Steuerminderungen explizit in Aussicht gestellt wurden (BMF-Schreiben vom 22.08.2001). Das umfasst insbesondere eine werbemäßige Hervorhebung über die bloße Erwähnung in den Emissionsunterlagen, die über die Aufklärungspflicht hinausgeht. Wegen § 2b EStG kann es sogar erforderlich sein, im Emissionsprospekt mitzuteilen, warum diese Vorschrift im konkreten Fall nicht anzuwenden ist. Nicht erfasst ist hiervon die Erwähnung in einer individuellen Berechnung.

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Abfindungsguthaben bei geschlossenen Fonds: Zusammenfassung

Weitere Informationen zum Abfindungsguthaben bei geschlossenen Fonds:

 Zahlt ein Gesellschafter, der nicht aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden ist, auf das Gesellschaftsdarlehen, so steht ihm hieraus grundsätzlich ein Anspruch aus § 670 BGB (ggf. analog) gegen die Fondsgesellschaft zu.

 Soweit der Gesellschafter mehr gezahlt hat, als er seiner prozentualen Beteiligung nach verpflichtet ist, steht ihm ein Regressanspruch gegen seine Mitgesellschafter aus § 426 Abs.1 BGB zu.

 Scheidet ein Gesellschafter nach Zahlung an die Bank mittels außerordentlicher Kündigung aus, so bleibt es ihm im Rahmen einer Durchsetzungssperre in der Regel verwehrt, den Anspruch aus § 670 BGB gesondert von einer Auseinandersetzung geltend zu machen. Der Anspruch ist aus Praktikabilitätsgesichtspunkten in der Auseinandersetzungsbilanz gefangen.

 Nach einer außerordentlichen Kündigung steht dem Anleger der oben bereits dargestellte Anspruch auf Befreiung bzw. Sicherheitsleistung zu.

 Ebenso ist das Abfindungsguthaben sofort (also auch vor Aufstellen einer Auseinandersetzungsbilanz fällig). Ganz entscheidend ist, dass sich die Höhe des Abfindungsguthabens immer nach der Sachlage zum Zeitpunkt des Ausscheidens richtet. Spätere Veränderungen (auch durch eine Zahlung des Anlegers auf das Fondsdarlehen) ändert hieran nichts.

 Soweit der Anleger nach seinem Ausscheiden auf das Fondsdarlehen zahlt, steht ihm ein von dem Abfindungsguthaben völlig unabhängiger Ausgleichsanspruch aus § 670 BGB (analog) zu. In der Praxis wird das gegebenenfalls der Fall sein, wenn die Bank den Anleger auf quotale Begleichung des Fondsdarlehens mit Blick auf § 736 Abs.2 BGB verklagt.

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Das Abfindungsguthaben bei geschlossenen Fonds: Urteil 3

BGH vom 14.02.2000 (NJW 2000, 1641 ff.)

Die Beweislast für das Erlöschen eines Befreiungsanspruchs trägt die verpflichtete Gesellschaft bzw. die verbliebenen Gesellschafter.

Ein Befreiungsanspruch kann dadurch befriedigt werden, dass die Gesellschaft die Schuld durch unmittelbare Zahlung an die Gläubiger tilgt.

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Das Abfindungsguthaben bei geschlossen Fonds: Urteil 2

BGH vom 03.05.1999 (NJW 1999, 2438 ff.)

Ein Befreiungsanspruch kann nicht lediglich durch eine interne Schuldübernahme als erfüllt angesehen werden, sondern bedarf einer Schuldentlassung von Seiten des Gläubigers oder eine Befriedigung des Gläubigers durch die Gesellschaft.

Gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung des negativen Abfindungsguthabens steht dem ausgeschiedenen Gesellschafter mit Blick auf seinen Befreiungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs.1 BGB zu.

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Das Abfindungsguthaben bei geschlossenen Fonds: Urteil 1

BGH vom 14.02.1974 (NJW 1974, 899 ff.)

Aus § 738 Abs.1 S.2 BGB analog resultiert ein Anspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters auf Aufhebung von Grundpfandrechten, die der Ausgeschiedene im Gesellschaftsinteresse einem Gläubiger zur Sicherheit von Gesellschaftsverbindlichkeiten auf seinem Privatgrundstück eingeräumt hat.

Die Gesellschaft hat jedenfalls in Höhe des negativen Abfindungsguthabens ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Befreiungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters. Ein solches Zurückbehaltungsrecht muss die Gesellschaft durch eine ordnungsgemäße Auseinandersetzungsbilanz nachweisen. Für ein negatives Abfindungsguthaben müssen Anhaltspunkte mit großer Wahrscheinlichkeit sprechen.

Der Befreiungsanspruch muss nicht generell hinter das negative Abfindungsguthaben zurückgestellt werden. Grundsätzlich besteht keine Anforderung an den ausgeschiedenen Gesellschafter die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz abzuwarten.

Nur im Einzelfall darf der Ausgeschiedene nach Treu und Glauben seinen Befreiungsanspruch vor Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht geltend machen.

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Das Abfindungsguthaben bei Beendigung eines geschlossenen Fonds

Die §§ 738 ff. BGB regeln, wie ein Gesellschafter bei einem Ausstieg aus einem als GbR oder KG organisierten geschlossenen (Immobilien)fonds ausgezahlt wird bzw. welche Beträge er nachzahlen muss.

Informationen zu § 738 Abs.1 S.2 Alt.2 BGB:

Tatbestand:

Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft: Für die hier betreffenden Sachverhalte ist diese Voraussetzung durch eine außerordentliche Kündigung erfüllt.

Rechtsfolgen:

1. §§ 738 Abs.1 S.2 Alt.3, 739 BGB

Anspruch auf positives Abfindungsguthaben gegen die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter (strittig) bzw. Haftung für den Fehlbetrag im Wege eines negativen Abfindungsguthabens

Diese Ansprüche zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft werden erst fällig, wenn eine ordnungsgemäße Auseinandersetzungsbilanz erstellt wird.

2. § 738 Abs.1 S.2 Alt.2 BGB

Anspruch auf Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden (also den Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft)

 Es handelt sich grundsätzlich um einen Befreiungsanspruch im Sinne des § 257 S.1 BGB.

 Ist der jeweilige Anspruch von Gläubigern des geschlossenen Immobilienfonds gegenüber der Gesellschaft fällig, so besteht diesbezüglich ein Anspruch auf Befreiung. Ist dieser Anspruch gegen die Gesellschaft noch nicht fällig, so richtet sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung oder alternativ auf Befreiung. Der geschlossene Immobilienfonds hat gemäß § 738 Abs.1 S.3 BGB ein entsprechendes Wahlrecht.

 Kumulativ zu dem Befreiungsanspruch gibt es einen Anspruch auf Ablösung der aus dem Privatvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten geleisteten Sicherheiten. Jeder ausgeschiedene Gesellschafter kann insbesondere die Aufhebung von Grundpfandrechten verlangen.

 Soweit mit großer Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der ausgeschiedene Gesellschafter ein negatives Abfindungsguthaben zahlen muss (also ein Fall des § 739 BGB vorliegt), kann der Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Befreiungsanspruch zu im Sinne des § 273 Abs.1 BGB zustehen.

 Dieses Zurückbehaltungsrecht kann durch Zahlung des negativen Abfindungsguthabens oder durch befreiende Schuldübernahme gemäß § 414 BGB aufgelöst werden.

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Die Restrukturierung von geschlossenen Fonds: Teil 2

D. Restrukturierungsmöglichkeiten bei geschlossenen Fonds

Im Bereich der Restrukturierungsmaßnahmen sind folgende Bereiche zu unterscheiden: strategisch, operativ und finanziell. Nachfolgend wird dargestellt, dass im Rahmen eines geschlossenen Fonds keine dieser drei Alternativen zu einer einfachen Neuausrichtung führen kann.

Strategische Restrukturierung

Eine solche Restrukturierung bedeutet eine Neupositionierung im Markt bzw. des Geschäfts- und Produktportfolios. Da es sich bei einem geschlossenen Fonds um ein zeitlich und inhaltlich beschränktes Modell handelt, wird eine solche Neuausrichtung in der Regel nicht möglich sein. Aus steuerlichen Gründen ist die Laufzeit des Fonds festgelegt. Diese kann ohne steuerliche Folgen kaum verkürzt werden. Zugleich lässt sich auch das Geschäftsmodell nicht ändern, da der Gesellschaftszweck auf eines oder wenige Wirtschaftsgüter ausgerichtet ist, die nicht beliebig ausgetauscht oder erweitert werden können. Zwar ist eine vorzeitige Liquidation durch Veräußerung des Wirtschaftsgutes (beispielsweise Immobilie) zulässig. Dies führt dann aber nicht zu einer strategischen Restrukturierung, da die Fondsgesellschaft im Zuge dieser Maßnahme aufzulösen ist.

Operative Restrukturierung

Eine solche Restrukturierung bezieht sich auf die Änderungen im Geschäftsablauf des geschlossenen Fonds und zielt vor allem auf eine Kostensenkung ab. Auch dies ist in der Regel keine für sich genommen ausreichende Strategie, da Kostensenkungen nur beschränkt denkbar sind. So werden bei einer Fondsgesellschaft immer Kosten für Geschäftsführung, Rechts- und Steuerberatung anfallen. Gleichzeitig gilt, dass wesentliche Vertragswerke langfristig geschlossen und nicht einseitig kündbar sind. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Anleger und damit letztlich die Fondsgesellschaft im operativen Bereich dem Schwerpunkt nach dadurch wirtschaftlich belastet sind, dass im Gründungsstadium erhebliche weiche Kosten an Drittpersonen / Drittgesellschaften abfließen. Dieses verlorene Geld lässt sich aber nicht durch eine Restrukturierung zurückholen, die im operativen Bereich allenfalls eine Berechtigung mit Blick auf einen denkbaren Wechsel hin zu einer kostengünstigeren Geschäftsführung hat.

Finanzielle Restrukturierung

Größere Bedeutung bei geschlossenen Fonds hat die finanzielle Restrukturierung als Änderung auf Einnahmen- und Ausgabenseite. In der Praxis wird sich dabei zugleich die Frage stellen, ob nicht ein Insolvenzverfahren die wirtschaftlich sinnvollere Alternative zu einer Neuausrichtung der Fondsgesellschaft bedeutet. Wird dies verneint, so sind sog. Maßnahmen der Innenfinanzierung und Außenfinanzierung zu prüfen. Dem geschlossenen Fonds sind aber in beiden Bereichen in der Regel die Hände gebunden. Denn eine Innenfinanzierung würde letztlich bedeuten, dass gegenüber den Anlegern Forderungen erhoben oder Kürzungen vorgenommen werden. Soweit die Fondsgesellschaft allerdings versucht, über Sonderzahlungen Geld von den Anlegern zu erhalten, werden diese den geschlossenen Fonds auf die Unzulässigkeit einer Nachschussanforderung hinweisen. Im Bereich der Außenfinanzierung bleibt die Fondsgesellschaft darüber hinaus weitgehend auf das Nachverhandeln der alten Kreditverträge beschränkt. Da die Rechtsprechung die Bank mit Blick auf die Fragen der Wirksamkeit solcher Verträge und die Durchsetzbarkeit von Forderungen gegenüber Gesellschaft und Gesellschafter aber weitgehend abgesichert hat, wird dies kaum zu einem spürbaren Erfolg führen.

E. Zusammenfassung

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass für viele geschlossene Fonds aktuell eine Restrukturierungsnotwendigkeit besteht, diese Neuausrichtung aber an den konzeptionellen Schranken eines solchen Fondsmodells scheitert. Durch die Eingrenzung der Beteiligungsmöglichkeit und des Gesellschaftszwecks, sowie die Rechtslage im Verhältnis Gesellschaft / Gesellschafter / Gläubiger gibt es kaum Änderungsmöglichkeiten. Dies ist dann freilich auch ein Gesichtspunkt, den der Anlageberater / Anlagevermittler bei der Empfehlung eines solchen Produktes als Nachteil gegenüber dem Kunden benennen sollte.

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Die Restrukturierung von geschlossenen Fonds: Teil 1

A. Einleitung

Aus Medienberichten sind immer wieder Urteile zu entnehmen, die sich mit dem Thema des Schadenersatzanspruchs eines Anlegers bei sog. geschlossenen Fonds beschäftigen. Solche Entscheidungen werden immer häufiger, da Anleger mehr und mehr versuchen, wirtschaftlich negativ verlaufende oder mit rechtlichen Risiken behaftete Fondsbeteiligungen abzustoßen.

Wird dieser Weg in der Öffentlichkeit relativ breit diskutiert, bleibt die Frage nach einer wirt-schaftlich sinnvollen Restrukturierung eines solchen geschlossenen Fonds weitgehend unbehandelt. Nachfolgend wird geprüft, ob eine solche Restrukturierung, also eine Neuausrichtung des geschlossenen Fonds in seiner Gesamtheit oder in Teilbereichen sinnvoll bzw. überhaupt möglich ist.

B. Geschlossene Fonds als Kapitalanlage

Der Begriff „Fonds“ leitet sich dabei von dem englischen Wort „fund“ (Kapital anlegen) ab. Fonds werden von Fondsgesellschaften aufgelegt, um aus mehreren kleinen Kapitalbeträgen ein größeres Kapitalvermögen zu bilden, das zwecks Erzielung einer bestimmten Rendite ver-anlagt wird.

Abzugrenzen sind die hier dargestellten geschlossenen Fonds von den sog. Investmentfonds. Solche Fonds sind weitgehend offen ausgestaltet, sodass eine größere Fluktuation der Anle-ger, aber auch eine stärkere Diversifikation in Anlageprodukte zulässig ist. So investieren Aktienfonds in Aktien, offene Immobilienfonds in eine Vielzahl von Immobilien und Renten-fonds in festverzinsliche Wertpapiere. Dieser Beitrag grenzt sich zugleich von ähnlichen Ka-pitalanlageprodukten wie beispielsweise den sog. atypisch stillen Gesellschaften ab, die häu-fig in der Rechtsform der GmbH oder AG organisiert sind. Diese sind mit geschlossenen Fonds nicht vergleichbar, da die dortige Rechtsformqualität einer Personengesellschaft bei GmbH oder AG (sog. Kapitalgesellschaften) nicht erreicht wird.

Zusammenfassend bedeutet dies, dass sich geschlossene Fonds von den oben genannten anderen Kapitalanlageformen mit Blick auf ihre Rechtsform unterscheiden. Darüber hinaus bieten offene Fonds einen höheren Grad an Flexibilität der Anleger bezüglich eines etwaigen Ausstiegs. Geschlossene Fonds sind dagegen dadurch gekennzeichnet, dass eine Beendigung der Investition in der Regel nur in eng begrenzten Fällen möglich ist: dem Ausschluss des Gesell-schafters, der Kündigung durch den Gesellschafter, der Beendigung der Fondsgesellschaft mittels Liquidationsbeschluss bzw. durch Veräußerung der Fondsbeteiligung.

Geschlossene Fonds sind demnach in der Regel in den Rechtsformen GbR / OHG / KG struk-turiert und werden dem Personengesellschaftsrecht zugerechnet. Einkommenssteuerlich wer-den abhängig von der Fondstätigkeit in der Regel Einkünfte aus §§ 15, 21 EStG erzielt. Anle-ger beteiligen sich als Direktgesellschafter oder als sog. Treugeber über eine Treuhandgesell-schaft.

Beispiele für geschlossene Fonds sind: Flugzeugleasingfonds, Immobilienfonds, Medien-fonds, Schiffsfonds, Windkraftfonds. Jedes Modell ist in der Praxis freilich mit spezifischen Problemen konfrontiert. Flugzeugleasing- und Schiffsfonds sind stark nachfrageabhängig be-züglich des jeweiligen Transportmediums. Immobilienfonds sind mit anfänglich deutlich überbewerteten Immobilien oder später stark nachlassenden Mieterträgen konfrontiert. Im Be-reich der Medienfonds spielt die Rückabwicklung der prospektierten Steuervorteile derzeit eine große Rolle. Windkraftfonds leiden in einigen bekannt gewordenen Fällen darunter, dass die anfänglichen Windgutachten fehlerhaft waren und damit die wirtschaftliche Prognose verfälscht ist.

Für Fondsgesellschaft und Anleger stehen folgende wesentlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Bausteine im Vordergrund: Typischerweise wird anfänglich eine Bareinlage einbezahlt. Während der Laufzeit besteht dann grundsätzlich keine Verpflichtung des Anlegers weitere Geldbeträge nachzuschießen. Eine solche Nachschusspflicht wird von der Rechtsprechung dem Grundsatz nach abgelehnt, sodass diese Möglichkeit der Kapitalzufuhr für die Fondsgesellschaft ausfällt. Prägend ist weiterhin die Situation, dass am Ende der Fondslaufzeit für die Anleger eine Abfindungs- / Liquidationsbilanz erstellt wird. Ggf. ergibt sich hieraus noch eine Nachforderung für die Fondsgesellschaft oder im umgekehrten Fall ein Zahlungsanspruch für den Anleger. Zuletzt wird für den Anleger zu beachten sein, dass er bei GbR und OHG im Außenverhältnis zu den Gläubigern der Fondsgesellschaft mit seinem Privatvermögen voll für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet. Bei einer KG besteht eine solche Haftung in der Regel nur, wenn Teile der Einlage während der Laufzeit an den Anleger zurückgezahlt worden sind. Dies wird häufig bei Ausschüttungen, die nicht aus echtem Gewinn der Fondsgesellschaft fließen, der Fall sein.

C. Restrukturierungsnotwendigkeiten bei geschlossenen Fonds

Vor diesem Ausgangspunkt betrachtet, stellt sich aktuell immer häufiger die Frage, ob dieses Modell überhaupt für eine Restrukturierung geeignet ist. Eine solche Neuausrichtung wird derzeit durch mehrere Einflussfaktoren bei zahlreichen Fondsgesellschaften zu diskutieren sein.

Ein Grund hierfür ist sicherlich die Negativentwicklung in einzelnen Marktsegmenten, derzeit zu beobachten im Bereich der Schiffsfonds. Darüber hinaus lässt sich erkennen, dass von Seiten der Kreditinstitute nur noch eine  eingeschränkte Vergabe von Eigenkapitalvor-, Zwischen- und Endfinanzierung erfolgt und zugleich aufgrund der erhöhten Sensibilisierung der Anleger diese immer mehr als neue Finanzierungspartner ausfallen. In vielen Fällen wird die-se Situation durch eine negative Neubewertung von Fondsvermögen und Sicherheiten verschärft bzw. sind die Initiatoren als Platzierungsgaranten unter Druck gesetzt. Aktuelle Folge hieraus ist die Insolvenz von Emissionshäusern und Fondsgesellschaften.

Unabhängig von dieser dramatischen Situation kann sich auf der Einnahmenseite des Fonds eine Restrukturierungsnotwendigkeit ergeben, wenn Garantiegeber wegfallen, die Fondsgesellschaft wirtschaftlich oder rechtlich gegenüber Anlegern die Resteinlageforderung nicht durchsetzen kann oder einkalkulierte staatliche Förderungen wegfallen. Auf Ausgabenseite setzt sich diese Notwendigkeit fort, soweit ein geschlossener Fonds von Anlegerseite durch Auszahlungsforderungen (Abfindung) belastet wird, Gläubiger des Fonds ihre Forderungen geltend machen (Bankdarlehen) oder nunmehr aufgrund der längeren Laufzeit des Fonds, beispielsweise bei geschlossenen Immobilienfonds, Instandhaltungs- und Modernisierungskosten anfallen.

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Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds

Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds

Einführung

In den letzten Monaten häufen sich im Kapitalanlagebereich Fragestellungen mit Blick auf Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds. Die nachfolgende Darstellung fasst in einer kurzen Übersicht wesentliche Probleme dieses Themas zusammen. Der Blick ist einmal auf solche Fälle gerichtet, in denen Ausschüttungen bereits in laufenden Fondsmodellen erfolgt sind. Andererseits werden auch Hinweise für noch nicht durchgeführte und in der Vertriebsphase befindliche Konzepte gegeben.

Um einen Einblick in das Thema zu erleichtern, wird exemplarisch die Ausschüttungssituation in einem geschlossenen Immobilienfonds besprochen. Auf andere geschlossene Fonds (beispielsweise Medien-, Schiffs- und Windkraftfonds) ist die Darstellung im Wesentlichen übertragbar. Alternative Beteiligungsmodelle (beispielsweise das Engagement als atypisch stiller Gesellschafter) werden ebenso außen vor gelassen, wie der gesamte Bereich des Wertpapierrechts.

Geschlossene Fonds

Fragen rund um den Ausschüttungstatbestand betreffen vor allem vier Gruppen von mittelbar bzw. unmittelbar im Rahmen eines Fondskonzepts Beteiligten: die Anleger, den Vertrieb, die Fondsverantwortlichen (Fondsinitiator und Gründungsgesellschafter) und die Fondsdurchführenden (Geschäftsführung und Treuhänder). Allen vier Beteiligten muss die Grundkonzeption eines geschlossenen Immobilienfonds klar sein.

Wird ein solcher aufgelegt, so zeichnet eine begrenzte Anzahl von Anlegern Anteile an dieser Fondsgesellschaft. Das Fondskonzept bezieht sich jeweils auf ein konkretes oder mehrere vorher definierte Bauvorhaben bzw. bereits fertig gestellte Fondsimmobilien (beispielsweise mit Wohnungen oder Gewerberäumen). Als Gegenleistung erhält der Fondsgesellschafter eine prozentuale Beteiligung an der Fondsimmobilie und an dem (negativen) steuerlichen Ergebnis der Fondsgesellschaft. Hat die konzeptionell vorgesehene Zahl von Anlegern eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft erworben, wird der Immobilienfonds geschlossen.

Ein geschlossener Immobilienfonds lässt sich als Eigen- oder Fremdkapitalfonds errichten. Diese Unterscheidung ist für einen Anleger grundlegend, weil er bei einem als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgestalteten Fremdkapitalfonds für das in Anspruch genommene Fondsdarlehen haftet. Das folgt aus § 128 HGB analog. Dieses Risiko lässt sich vor einem Fondsbeitritt kaum abschätzen. Bei einer Kommanditgesellschaft besteht diese Gefährdungsgrundlage grundsätzlich nicht in dieser Form, da die Haftung ohnehin auf die Einlage beschränkt ist. Für die Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdkapitalfonds sind folgende Gesichtspunkte maßgeblich.

Ein Eigenkapitalfonds finanziert sich ausschließlich aus den eingezahlten Einlagen der Anleger. Das Geld wird aus dem Vermögen der einzelnen Fondsgesellschafter erbracht und meist anteilig durch ein jeweils individuelles Darlehen finanziert. Zinsen und Tilgungsraten muss der Fondsgesellschafter aus seinem eigenen Vermögen ausgleichen. In diesem Fall spricht man von einer Innenfinanzierung. Häufig versucht ein Anleger, sein Eigenkapital über den Steuervorteil aus der Fondsgesellschaft und gegebenenfalls Ausschüttungen mitzufinanzieren.

Ein Fremdkapitalfonds setzt auf eine Außenfinanzierung durch den geschlossenen Immobilienfonds selbst. Die Fondsgesellschaft finanziert sich dann zusätzlich zu den Einlagen der Fondsgesellschafter aus Fremdkapital. Diese Außenfinanzierung führt bei Substanzverzehr, also wenn die Darlehensannuität aus Zins und Tilgung den Einnahmeüberschuss des geschlossenen Immobilienfonds übersteigt, neben der benannten Haftung des Anlegers gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft zu weiteren Problemen. Häufig muss ein Fondsgesellschafter im Krisenfall Nachschüsse leisten. Im Insolvenzfall droht zudem die Verwertung der Fondsimmobilie.

Ein weiteres Differenzierungskriterium ist das Anlageziel. Man unterscheidet steuer- und ausschüttungsorientierte Fondsgesellschaften. Diese Differenzierung ist für einen Anleger sehr wichtig, da ein auf Ausschüttungen ausgerichteter geschlossener Immobilienfonds weit krisenanfälliger ist, als eine steuerorientierte Fondsgesellschaft. Das gilt insbesondere mit Blick auf fehlerhaft kalkulierte Mieterträge. Davon sind nur prognostizierte Ausschüttungen, nicht aber etwaige Steuervorteile, unmittelbar betroffen. 

Steuerorientierte geschlossene Immobilienfonds erzielen in der Investitionsphase hohe negative Anlaufergebnisse und in der Mietphase niedrige steuerrechtliche Ergebnisse durch Fremdkapitaleinsatz. Geeignet ist dieses Fondskonzept für Steuerpflichtige mit einer hohen Steuerprogression, die eine Steuerstundung erreichen wollen. Vorteilhaft ist zudem, dass durch den Einsatz von Fremdkapital aus dem Vermögen der Fondsgesellschafter wenig Liquidität abfließt. Durch die restriktive Steuergesetzgebung und das Auslaufen der Sonderabschreibung Ost haben sich die Vorteile eines solchen Fondskonzepts nun weitgehend nivelliert.

Demgegenüber gewinnt die ausschüttungsorientierte Fondsgesellschaft (auch für Anleger mit mittlerem Einkommen) an Bedeutung. Diese ist häufig als Kommanditgesellschaft (KG) ausgestaltet und stärker mit Eigenkapital der Anleger finanziert. Der Fondsgesellschafter profitiert von meist steuerfreien und weitgehend vor Inflation geschützten Ausschüttungen. Vorteilhaft ist zudem, dass der Anleger als Kommanditist grundsätzlich nur beschränkt mit seiner Einlage haftet.

Mit Blick auf diese Ausdifferenzierung stellen sich die wesentlichen Fragen des Ausschüttungstatbestands bei ausschüttungsorientierten geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer KG mit einer Außenfinanzierung.

Die Ausschüttung

Der Begriff der Ausschüttung ist gesetzlich nicht definiert, stellt aber für sich genommen schon den wesentlichen Kernpunkt der sich hieran anknüpfenden Probleme dar. Der Grund hierfür liegt darin, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung andere Rechtsfolgen an eine Ausschüttung knüpfen, als dies der Anleger erwartet. Der Vertrieb und die Fondsverantwortlichen sind deshalb sowohl im Zeichnungsstadium, als auch bei Durchführung des Fondskonzepts besonders dazu angehalten, auf die Wortwahl und das Prozedere im Rahmen des Ausschüttungstatbestands zu achten.

Ein Anleger wird sich in der Regel an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligen, um  Rendite zu erwirtschaften. Unabhängig von dem tatsächlichen betriebswirtschaftlichen Verständnis des Renditebegriffs als Verhältnisgröße zwischen Gewinn und Investition handelt es sich aus Anlegersicht um einen Vermögenszuwachs in Geld, den er behalten darf. Eine solche Rendite möchte er neu anlegen, verbrauchen oder beispielsweise für den auf die Kapitalanlage bezogenen Kapitaldienst verwenden. Damit rückt die Rendite in eine mit dem Dividenden- oder Zinsbegriff vergleichbare Position.

Tatsächlich wäre es rechtlich aber ein gravierender Fehler, wollte man jede Ausschüttungen im Rahmen eines Fondskonzepts zugleich als echte Rendite begreifen. Die Formulierungen „Ertrag“ oder „Liquiditätsüberschuss“ sind schon wesentlich vorsichtiger gefasst und zwar zu Recht. Denn gerade bei geschlossenen Immobilienfonds ist es konzeptionell eher die Ausnahme, dass eine Ausschüttung der Renditevorstellung eines Anlegers entspricht. Grund hierfür ist der handelsrechtliche Regelungsbereich der §§ 171 f. HGB.
Im Vergleich zu einer Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat ein Fondsgesellschafter als Kommanditist einer KG vor allem zwei Vorteile. Zum einen sind Ausschüttungen meist steuerfrei, sofern ein handelsrechtlicher Gewinn, der eine Auszahlung ermöglicht, mittels steuerrechtlicher Gestaltungsinstrumente in einen steuerrechtlichen Verlust umgewandelt wird. Der Anleger erhält dann aus dem geschlossenen Immobilienfonds Geld, das nicht zu versteuern ist. Andererseits haftet ein Fondsgesellschafter im Außenverhältnis gemäß §§ 171 Abs.1, 172 Abs.1 HGB grundsätzlich nur beschränkt auf seine Einlage. Mit beiden Punkten wird häufig im Prospekt geworden. Die § 171 f. HGB setzen voraus, dass das Fondsvermögen und das Privatvermögen des Kommanditisten zwei getrennte Vermögensmassen sind. Ein Kommanditist haftet mit seinem Vermögen deshalb nur im Fall des § 176 HGB voll oder bei § 172 Abs.4 HGB der Summe nach beschränkt. Die geleistete Einlage wird im Rahmen der §§ 171 Abs.1, 172 Abs.2 HGB bereits dem Fondsgesellschaftsvermögen zugerechnet.

Das Zusammenspiel der beiden soeben benannten Vorteile bereitet in der Praxis wegen § 172 Abs.4 HGB Schwierigkeiten, weil die Haftung des Fondsgesellschafters gemäß § 172 Abs.4 HGB in Höhe der ausgeschütteten Geldbeträge wieder auflebt, soweit Auszahlungen eine Rückzahlung der Einlage oder eine Gewinnentnahme darstellen. Dann haftet ein Anleger in Höhe dieser Geldbeträge im Außenverhältnis gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft. Dieses Ergebnis widerspricht diametral der Zielsetzung einer Fondsbeteiligung, da die Erträge des Fondsgesellschafters nicht gesichert in seinem Privatvermögen verbleiben, sondern dem Zugriff der Gläubiger des geschlossenen Immobilienfonds unterliegen. Das ist das Kernproblem des Ausschüttungstatbestandes und zwar gerade weil eine Ausschüttung im Rahmen des Fondskonzepts meistens den Tatbestand des § 172 Abs.4 HGB erfüllt.

Die Vorschrift des § 172 Abs.4 HGB

Praxisrelevant ist in die haftungsschädliche Gewinnentnahme gemäß § 172 Abs.4 S.2 HGB. Diese Vorschrift enthält zwei Alternativen, die sich jeweils auf § 169 Abs.1 S.2 HGB beziehen. Im Innenverhältnis regelt § 169 Abs.1 S.2 HS 2 HGB, dass ein Kommanditist die Auszahlung des auf ihn entfallenden Gewinns nicht verlangen darf, wenn sein Kapitalanteil durch Verluste unter den auf die vereinbarte Einlage geleisteten Beitrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden wird. Der in den §§ 120 Abs.2, 122 HGB zugrunde gelegte Begriff des Kapitalanteils ist eine Rechengröße und stellt das Verhältnis der einzelnen Fondsbeteiligungen mit Zahlen dar. Dieser Kapitalanteil wird auf dem Kapitalkonto ausgewiesen. Oft ist dieses Kapitalkonto in einen festen (mit Blick auf die geleistete Einlage) und einen variablen Teil (Gewinne, Verluste, Entnahmen) aufgegliedert. Im Außenverhältnis korrespondiert § 169 Abs.1 S.2 HGB mit der Vorschrift des § 172 Abs.4 S.2 Alt.1, 2 HGB. Ausschüttungen aus geschlossenen Immobilienfonds erfüllen demnach den Tatbestand des § 172 Abs.4 S.2 HGB, soweit handelsrechtlich ein Verlust auszuweisen ist und die Fondsgesellschaft dennoch Geld an die Anleger auszahlt. Das ist der Regelfall.

Das wäre dem Grundsatz nach relativ unproblematisch, wenn der Geschäftsführer oder ein anderer Fondsbeteiligter (respektive der Treuhänder) bei Auszahlung des Geldes auf den Entnahme-Charakter hinweist. Die Praxis zeigt aber, dass es Fondsgesellschaften gibt, bei denen diese Entnahmen unkritisch als Ausschüttungen bezeichnet werden und der Anleger diese als echte Rendite einordnet. Verwenden Anleger dieses Geld nichts ahnend für private Zwecke, können Probleme auftreten, wenn Gläubiger die entsprechenden Geldbeträge zurückfordern.

Der Anleger erhält also Geld, das als Ausschüttung bezeichnet wird. Er ordnet die Auszahlung als echte Rendite ein. Tatsächlich ist die Ausschüttung aber handelsbilanziell eine  Einlagenrückgewähr, weil das Geld nicht aus einem Gewinn, sondern einem Liquiditätsüberschuss stammt. In diesem Fall legt § 172 Abs.4 HGB fest, dass dem Anleger der Betrag nicht zwingend verbleiben kann. 

Folgen für Altfälle

Ist diese Situation eingetreten, dann stellen sich hieraus in mehreren Rechtsbereichen Folgeprobleme ein. Denn das Renditeziel des Anlegers wird nicht erreicht.

Zum einen können die Ausschüttungsbeträge zurückgefordert werden, wobei in der Praxis heftig darüber gestritten wird, wann, durch wen und unter welchen Voraussetzungen dies erfolgen kann. In der Regel dürfte im Fall der Insolvenz ein Zugriffsrecht des Insolvenzverwalters bestehen, bei Fälligkeit einer Forderung gegen den geschlossenen Immobilienfonds eine Einforderungsmöglichkeit durch den Gläubiger. In beiden Teilbereichen werden derzeit zahllose gerichtliche Auseinandersetzungen geführt, beispielsweise dann, wenn der Anleger nicht direkt Gesellschafter der KG ist, sondern mittelbar über einen Treuhänder beteiligt ist. In dieser Situation müsste sich eigentlich der Anspruchsinhaber erst an diesen Treuhänder wenden, der dann im Innenverhältnis Rückgriff auf den Anleger nimmt. Meist einigt sich allerdings der Treuhänder mit dem Anspruchsinhaber im Rahmen einer Abtretung darüber, dass letzterer direkt gegen den Anleger vorgehen kann, um den Treuhänder wirtschaftlich zu schonen. Ob ein solches Vorgehen, insbesondere mit Blick auf die Grenzen des Abtretungsrechts in § 399 BGB zulässig ist, bedarf nach wie vor einer höchstrichterlichen Klärung. Gleichfalls problematisch, aber in der Praxis durchaus üblich, ist der Fall, dass die Fondsgesellschaft im Rahmen einer Sanierung selbst oder für einen Gläubiger die Ausschüttungen direkt von den Anlegern einfordert. Auch die Zulässigkeit dieses Vorgehens wird derzeit gerichtlich überprüft. Dennoch ist eines klar. Die Rückforderung der Ausschüttungen ist für den Anleger, der zumindest im Insolvenzfall ohnehin schon die Einlage verloren hat, ein Horrorszenario, da er sich mithin auch deshalb bei einer KG beteiligt hat, um nicht nachschusspflichtig zu sein. Die Rückforderung der Ausschüttungen bedeutet für ihn, trotz eines rechtlich gänzlich anderen Hintergrundes (vorliegend geht es um eine Haftung im Außenverhältnis und keine Nachschussanforderung im Innenverhältnis der Gesellschaft), nichts anderes als eine solche Nachschussleistung. 

Er wird deshalb versuchen, diese Situation wenigstens abzumildern. Eine Möglichkeit besteht darin, Schadenersatzansprüche aus §§ 280 Abs.1, 241 Abs.1, 311 Abs.2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss und positive Forderungsverletzung) geltend zu machen. Der Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung liegt dabei in zwei Bereichen und zwar einmal in dem Vorwurf, nicht über das abstrakt jeder KG innewohnende Rückforderungsrisiko aus § 172 Abs.4 HGB informiert worden zu sein. Andererseits vermag eine Pflichtverletzung auch darin bestehen, dass die Rückforderung der Ausschüttungen mit Blick auf das konkrete Fondskonzept bereits ein systemimmanente Risiko dargestellt hat. Das ist der Fall, wenn konzeptionell Ausschüttungen von Anfang an vorgesehen immer unter § 172 Abs.4 HGB fallen und zwar unabhängig von dem wirtschaftlichen Erfolg des geschlossenen Immobilienfonds. Dann wäre die fehlende Renditemöglichkeit schon fondskonzeptionell angelegt. Mit zwei Entscheidungen vom 28.08.2006 hat das Oberlandesgericht Hamm diese Situation in der obergerichtlichen Rechtsprechung diskutiert und Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vertrieb und Fondsverantwortlichen zuerkannt (AZ 8 U 55/05 und 8 U 60/05).

Eine weitere Reaktion des Anlegers kann darin bestehen, dass er zukünftig nicht mehr in der Fondsgesellschaft verbleiben möchte. Hierzu vermag ihm beispielsweise eine außerordentliche Kündigung der Fondsbeteiligung nach §§ 142 Abs.1, 123 Abs.1 BGB verhelfen. Als Kündigungsgrund können die Überlegungen zum Bestehen eines Schadenersatzanspruchs nahezu deckungsgleich herangezogen werden. Dass ihm eine solche Kündigung mit Blick auf das wirtschaftlich wenig Erfolg versprechende Auseinandersetzungsverfahren, eine steuerlich mögliche Nachversteuerung des negativen Kapitalkontos und die unabhängig hiervon zurückzufordernden Ausschüttungen nur bedingt weiterhilft, steht auf einem anderen Blatt.
Ausblick für zukünftige Konzepte

Für diese drei rechtlichen Folgewirkungen einer unter § 172 Abs.4 HGB fallenden Ausschüttung sollten alle Beteiligten sensibilisiert sein; der Anleger deshalb, weil für ihn der Anlageerfolg im Vordergrund steht und er für sich zu prüfen hat, ob dieser Erfolg überhaupt und unter welchen Voraussetzungen eintreten kann. Der Vertrieb, die Fondsverantwortlichen und die Fondsdurchführenden sind dazu angehalten, Risiken für sich und das Fondsmodell zu vermeiden. Hierzu gehört einmal die zutreffende, individuelle Risikoaufklärung im Zeichnungsstadium, andererseits die problemorientierte Wortwahl im Prospekt und bei Durchführung der Ausschüttung bei Fondsdurchführung.

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Platzt die Dubaiblase?

Auch deutsche Privatanleger fürchten um ihr Geld, sollte es zu der befürchteten Pleite Dubais kommen. Das meiste Geld wurde in Immobilien durch geschlossene Immobilienfonds investiert. Der größte deutsche Anbieter für Dubai-Fonds ist Alternative Capital Invest. Erhielten die ersten Anleger ihr investiertes Geld noch mit einer Rendite von 17,5 % zurück, fürchten spätere Anleger nun, dass ihr Geld verloren sei, da zwar ein Käufer für die Immobilien gefunden sei, dieser aber seinen Zahlungen bisher nicht nachkam.

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Dubai steckt in der Krise - Keine Garantie für Dubai World

Das Finanzministerium in Dubai erklärte heute, dass es keine staatlichen Garantien für die Dubai World gebe. Dubai World war als aus  270 Inseln bestehend, die die Weltkarte nachbilden sollten, geplant und sollte 2020 fertiggestellt werden. Im Moment befindet sich das Projekt aber im Baustopp, da das Geld ausgegangen ist. Investoren müssen sich wohl auf Einbußen einstellen. Das Problem war bisher geheim gehalten wurde, aber nachdem die Regierung vergangene Woche Investoren der Dubai World damit beunruhigte, indem sie um einen 6-monatigen Zahlungsaufschub baten, wird nun vermutet, dass sich das Emirat selbst tief in der Krise befindet, da die 60 Milliarden Dollar Schulden der Dubai World 3/4 der Verbindlichkeiten des Landes ausmachen.

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Geschlossene Immobilienfonds

1. Was ist ein geschlossener Immobilienfonds?

Bei einem geschlossenen Immobilienfonds zeichnet eine begrenzte Anzahl von Anlegern Anteile an einer Gesellschaft. Das Fondskonzept bezieht sich jeweils auf ein konkretes oder mehrere vorher definierte Bauvorhaben bzw. bereits fertig gestellte Fondsimmobilien (beispielsweise mit Wohnungen oder Gewerberäumen).

Als Gegenleistung erhält der Fondsgesellschafter eine prozentuale Beteiligung an der Fondsimmobilie und an dem (negativen) steuerlichen Ergebnis der Fondsgesellschaft. Hat die konzeptionell vorgesehene Zahl von Anlegern eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft erworben, wird der Immobilienfonds ge-schlossen.

2. Welche Arten von geschlossenen Immobilienfonds gibt es in Bezug auf die Finanzierung der Gesellschaft?

Man unterscheidet Eigen- und Fremdkapitalfonds.

Ein Eigenkapitalfonds finanziert sich ausschließlich aus den eingezahlten Geldern der Anleger. Das Geld wird aus dem Vermögen der einzelnen Fondsgesellschafter erbracht. In diesem Fall spricht man von einer Außenfinanzierung.

Ein Fremdkapitalfonds setzt dagegen auf eine Innenfinanzierung durch den geschlossenen Immobilienfonds selbst. Die Fondsgesellschaft finanziert sich dann zusätzlich zu den Gelder der Anleger aus Fremdkapital, also meistens aus einem Bankdarlehen.

3. Welche Arten von geschlossenen Immobilienfonds gibt es in Bezug auf die unterschiedlichen Anlageziele eines Gesellschafters?

Man unterscheidet zwischen steuer- und ausschüttungsorientierten Fondsgesellschaften.

Steuerorientierte geschlossene Immobilienfonds erzielen in der Investitionsphase hohe negative Anlaufergebnisse und in der Mietphase niedrige steuerrechtliche Ergebnisse durch Fremdkapitaleinsatz. Geeignet ist dieses Konzept für Steuerpflichtige mit einer hohen Steuerprogression, die eine Steuerstundung erreichen wollen. Durch die restriktive Steuergesetzgebung und das Auslaufen der Sonderabschreibung Ost haben sich die Vorteile eines solchen Fondskonzepts nun aber weitgehend aufgelöst.

Demgegenüber gewinnt die ausschüttungsorientierte Fondsgesellschaft an Be-deutung. Diese ist häufig als KG ausgestaltet und stärker mit Eigenkapital der Anleger finanziert. Der Fondsgesellschafter profitiert von meist steuerfreien und weitgehend vor Inflation geschützten Ausschüttungen.

Im Einzelfall können die Anlageziele sehr stark variieren. Es gibt Anleger die nur Steuervorteile erhalten wollen. Andere Gesellschafter beabsichtigen Rendite zu erwirtschaften oder gar eine sichere und risikolose Altersvorsorge zu erwerben.

4. Gibt es weitere Möglichkeiten, wie ein geschlossener Immobilienfonds ausgestaltet werden kann?

Es gibt vor allem folgende, besondere Gestaltungsmöglichkeiten bei Fondsgesellschaften.

Bei einem Blind Pool gibt der Initiator nur bestimmte Auswahlkriterien vor. Das Objekt selbst wird erst nach der abgeschlossenen Finanzierung erworben.

Ansparfonds sind geschlossene Immobilienfonds mit einer Innenfinanzierung. Die einzelnen Fondsgesellschafter erbringen zur Finanzierung über einen längeren Zeitraum Raten und verzichten gleichzeitig auf Ausschüttungen.

Das Hamburger Modell ist häufig als KG ausgestaltet und motiviert Anleger, sich als Bauherrengemeinschaft zusammenzuschließen, um ein Gebäude zu errichten. Nach der Fertigstellung der Fondsimmobilie erfolgt eine Umwandlung des Gesellschaftseigentums in Sondereigentum. Es entsteht eine WEG.

Ein Leasingfonds wird oft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG aufgelegt. Ein Leasingfonds ist vor allem dann interessant, wenn ein bewegliches Wirtschaftsgut mit einer steuerlich günstigen, kurzen Nutzungsdauer (beispielsweise ein Flugzeug) von einer Investorengruppe erworben und an den Nutzer zurückgeführt wird.

Modernisierungsfonds zeichnen sich durch eine sehr hohe Fremdfinanzierung und hohe negative Anfangsergebnisse aus. Beabsichtigt ist die Sanierung von Altbauen, häufig Wohnhäusern.

5. In welcher Rechtsform kann ein geschlossener Immobilienfonds gegründet werden?

In aller Regel ist eine Fondsgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB oder als Kommanditgesellschaft nach §§ 161 ff. HGB ausgestaltet. In beiden Fällen ist der geschlossene Immobilienfonds keine Kapitalgesellschaft, wie eine GmbH oder AG, sondern eine Personengesellschaft.

6. Welcher rechtliche Hintergrund ergibt sich daraus, dass der geschlossene Immobilienfonds eine Personengesellschaft ist?

Sowohl als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als auch als Kommanditgesell-schaft ist die Fondsgesellschaft rechts- und parteifähig, kann also selbst Träger von Rechten und Pflichten sein und in einem Gerichtsverfahren auftreten (BGH in NJW 2001, 1056, BGH in NJW 2002, 1207).

Der Anleger einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet akzessorisch, also genauso wie der geschlossene Immobilienfonds, für dessen Gesellschaftsverbindlichkeiten gemäß § 128 HGB analog mit seinem Privatvermögen, soweit nicht in dem jeweils maßgeblichen Vertrag eine Haftungsbeschränkung vereinbart ist (BGH in BGHZ 142, 315, BGH in BGHZ 146, 341).

Die Kommanditgesellschaft ist ebenfalls rechts- und parteifähig. Der Anleger einer Kommanditgesellschaft kann ein Haftungsrisiko insoweit ausschließen, als seine Haftung auf die (bereits gezahlte) Einlage grundsätzlich beschränkt ist.

7. Kann ein Anleger von dem geschlossenen Immobilienfonds die Namen und Adressen seiner Mitgesellschafter herausverlangen?

Jeder Anleger hat grundsätzlich das Recht, sich mit seinen Mitgesellschaftern abzusprechen und diese zu informieren, sodass ihm die Namen und Adressen hierzu bekannt gegeben werden müssen.

Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Anleger durch einen Treuhänder vertreten werden, der nach außen für die anonym bleibenden Gesellschafter auftritt. Dann haben die Anleger den Wunsch auf Anonymität vorrangig geäußert und zu beachten.

Das gilt aber dann nicht, wenn ein gesellschaftlicher Krisenfall eintritt oder wenn die Interessen des einen Gesellschafters auf Herausgabe der Namen und Adressen gegenüber diesem Anonymitätswunsch überwiegen (LG Berlin in NZG 2001, 375).

8. Sind Anleger geschlossener Immobilienfonds verpflichtet, Nachschüsse an die Fondsgesellschaft zu zahlen?

§ 707 BGB zeigt, dass solche Nachschüsse (oft auch als Sonderopfer bezeichnet) eigentlich nur im Ausnahmefall von einem Gesellschafter eingefordert werden können. Das gilt nicht nur bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der Nachschüsse ohnehin erst im Liquidationsstadium gesetzlich vorgesehen sind (BGH in BGHZ 153, 214), sondern erst recht für einen Anleger, der einer Kommanditgesellschaft beigetreten ist. Dieser will von Anfang an nur seine Kommanditeinlage einzahlen.

Ein GbR-Gesellschafter ist deshalb auch nur in Ausnahmefällen dazu verpflichtet, Nachschüsse zu leisten. Voraussetzung hierfür ist nicht nur ein wirksamer Gesellschafterbeschluss, sondern auch, dass im Gesellschaftsvertrag die Nachschüsse der Höhe und dem zeitlichen Umfang nach genau bezeichnet sind (BGH in WM 2005, 1608). Vergleichbares gilt für Gesellschafter, die an einer Kommanditgesellschaft beteiligt sind.

9. Was geschieht, wenn ein Anleger (beispielsweise mittels außerordentlicher Kündigung) aus dem geschlossenen Immobilienfonds ausscheidet?

Ein ausscheidender Anleger erwirbt einen Abfindungsanspruch in Höhe des wahren Anteilswerts (BGH in BGHZ 26, 330). Das heißt, dass er gerade nicht seine Einlage zurückerhält. Bei der Berechnung eines Abfindungsanspruches ist insbesondere der Wert der Immobilie der Darlehensverbindlichkeit gegenüberzustellen. Reicht das Vermögen des geschlossenen Immobilienfonds für eine Abfindung nicht aus, weil das Darlehen den Immobilienwert übersteigt, so muss der Gesellschafter aufgrund eines negativen Abfindungsguthabens noch eine Nachzahlung an die Gesellschaft zahlen. In diesem Fall wird er aber von einer Haftung für die Bankverbindlichkeiten des geschlossenen Immobilienfonds frei. Außerdem haftet der Anleger nicht mehr für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nach seinem Ausscheiden entstehen.

10. Ist bei einem als Kommanditgesellschaft ausgestalteten geschlossenen Immobilienfonds jegliche Haftung nach Leistung der Einlage für den Anleger ausgeschlossen?

Bei einer Kommanditgesellschaft wird einem Anleger nicht nur diese auf die Einlage bezogene Haftungsbegrenzung geschildert, sondern auch die Rendite in Gestalt von steuerfreien Ausschüttungen als Vorteil genannt. Beide Anlagemo-tive können miteinander kollidieren (BGH in KaRS 1990, 373).

Das zeigt § 172 Abs.4 HGB, denn häufig sind Geldauszahlungen, die fälschlicherweise als Ausschüttungen bezeichnet werden, nur dann steuerfrei, wenn es sich um Rückzahlung von Eigenkapital handelt und kein Gewinn ausgezahlt wird.

In einem solchen Fall lebt in Höhe der ausgezahlten Gelder die Haftung eines Kommanditisten wieder auf, weil die Gläubiger jeden Anleger bis zur Höhe seiner Einlage in Anspruch nehmen können und diese Einlage nicht mehr vollständig in der Gesellschaft vorhanden ist.

11. Kann auch ein geschlossener Immobilienfonds die als Ausschüttungen bezeichneten Geldauszahlungen aus dem Eigenkapital zurückfordern?

Eine Gesellschaft hat für dieses Verlangen grundsätzlich keine Rechtsgrundlage, weil einerseits § 172 Abs.4 HGB nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Anleger regelt, andererseits allein ein Gesellschafterbeschluss keine ausreichende Rechtfertigung für eine Rückforderung bietet. Es gibt auch keine andere gesetzliche Grundlage, auf die sich eine Gesellschaft hierfür berufen könnte. Deshalb darf eine „Ausschüttung“ dem Anleger verbleiben, der allerdings damit rechnen muss, gegenüber den Gläubigern des geschlossenen Immobilienfonds in Höhe dieses Betrags zu haften (LG München I, Urteil vom 08.06.2005, AZ 15 S 22074/04). Eine andere Frage ist, ob ein Insolvenzverwalter für die Gläubiger die Ausschüttungen einfordern kann. Häufig ist dieses Recht des Insolvenzverwalters dadurch eingeschränkt, dass eine Treuhandgesellschaft zwischengeschaltet ist. In dieses Situation müsste der Insolvenzverwalter eigentlich den Treuhänder in Anspruch nehmen, der dann wieder auf den Anleger zurückgreift.

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