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Der italienische Finanzmarkt - Überlegungen zur Anwendung des Strafrechts

von Univ.-Prof. (Salerno) für Strafrecht Andrea R. Castaldo

1. Der Finanzmarkt: Definition und aktuelle Bedeutung

Der wirtschaftlichen Entwicklung im vergangenen Jahrhundert und den damit verbundenen Dynamiken verdankt der Finanzmarkt seine Vorrangstellung in der postindustriellen Gesellschaft . Infolge der Dematerialisierung von Vermögen, das immer weniger vom Besitz unbeweglicher Güter abhängig ist, kommt jenen Finanzinstrumenten eine zentrale Bedeutung zu, die Wertpapiere von Handelsunternehmen zum Gegenstand haben bzw. den Kauf/Verkauf solcher Wertpapiere betreffen . Der Handel mit solchen Finanzinstrumenten ermöglicht die Ausbildung eines Gleichgewichts zwischen zwei verschiedenen Bedürfnissen: Jenem der Unternehmen nach großen Kapitalmengen zur Tätigung von Geschäften und Verbesserung der Produktivität einerseits und jenem der Anleger nach Erzielung einer Rendite auf ihre Investitionen andererseits . Der Finanzmarkt ist also jener Ort bzw. jene Organisation oder Einrichtung, wo der Handel mit langfristigen Wertpapieren stattfindet.

Funktionsfähigkeit und Attraktivität des Marktes hängen jedoch davon ab, ob dieser in der Lage ist, sich als optimales Instrument für die Anlage von Sparvermögen neben den sonstigen heute verfügbaren Möglichkeiten der Geldanlage zu präsentieren. Aus diesem Grund scheint es unabdingbar, den Markt zur Gewährleistung seiner ordentlichen Funktionsfähigkeit mit Vorschriften zu regulieren. Dieses Erfordernis ist im Übrigen ausdrücklich in der italienischen Verfassung verankert (siehe Art. 47), wo es heißt: »Die Republik fördert und schützt die Spartätigkeit in allen ihren Formen; sie regelt, koordiniert und beaufsichtigt das Kreditwesen«. Als Antwort auf das wachsende Bedürfnis nach Regulierung auch infolge der rasanten Entwicklung der Finanzmärkte begann der italienische Gesetzgeber ab 1974, den Zugang zum Markt und das Verbleiben auf diesem zu regulieren, die Transparenz von unternehmensbezogenen Informationen zu schützen und sicherzustellen, dass die Kursbildung von Wertpapieren durch die ordnungsgemäße Anwendung der Marktgesetze erfolgt. Diese Entwicklung des Finanzmarktrechts wurde durch den wirtschaftlichen Integrationsprozess auf gemeinschaftlicher Ebene weiter beschleunigt . So wurde das Decreto legislativo [Gesetzesverordnung] Nr. 58 vom 24. Februar 1998 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [Einheitstext der Bestimmungen über das Finanzvermittlungsgeschäft]) zur Durchführung der Richtlinien 93/6/EWG und 93/22/EWG und gleichzeitig zur Koordinierung der Rechtsvorschriften im Bereich „Vermittler, Finanz- und Wertpapiermärkte sowie andere damit in Zusammenhang stehende Aspekte“ verabschiedet.

2. Die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Regulierung

Der Einheitstext enthält zudem Bestimmungen über Straftaten in Zusammenhang mit Marktmissbrauch, die im Allgemeinen zum Bereich des Finanzmarktstrafrechts zusammengefasst werden . Es handelt sich dabei um einen relativ jungen Zweig des Wirtschaftsstrafrechts, der anfangs eine eher untergeordnete Rolle spielte. Dies lag auch darin begründet, dass das jeweilige rechtswidrige Verhalten in den Augen der Öffentlichkeit lediglich einen geringen Unwert für die Gesellschaft darstellte . Im Laufe der Zeit kam es aufgrund der zunehmenden Beliebtheit des Finanzmarktes zu einer Trendumkehr. Gleichzeitig wurde das Bewusstsein über die auf diesem Markt bestehenden enormen Verlustrisiken für von Spekulationen betroffene Anleger gestärkt . Die Grundsätze der Ordnungsmäßigkeit wirtschaftlicher Transaktionen und der Markttransparenz wurden so zu Leitprinzipien bei der Schaffung eines strafrechtlich geschützten Mikrosystems. Der gemeinsame Nenner der Maßnahmen in diesem Bereich besteht im Interesse an einer optimalen Aufteilung der wirtschaftlichen Ressourcen sowie an Transparenz und Ordnungsmäßigkeit seitens der Kollektivsparer oder jener, die das Angebot verwalten, im Hinblick auf den Schutz des Anlegervermögens. Die Bedeutung der beteiligten Interessen rechtfertigt strafrechtliche Maßnahmen als extrema ratio unter Beibehaltung der subsidiären Rolle des Strafrechts.

Im selben Lichte sind die späteren, strengeren Rechtsvorschriften sowohl zur Anpassung der nationalen Gesetzgebung an supranationale Vorschriften (wie z. B. das Gesetz Nr. 62 vom 18.4.2005) als auch zur „Verbesserung“ der nationalen Gesetzgebung zu sehen. Letztere erwies sich nach den Finanzskandalen der Jahre 2003/2004 als zu mild und unwirksam und wurde durch das Gesetz Nr. 262 vom 28.12.2005 verschärft.

Die zentrale Bedeutung der Grundsätze der Ordnungsmäßigkeit und Transparenz im System zum Schutz des Finanzmarktes zeigt sich deutlich bei der Betrachtung jener Straftaten, die unmittelbarer Ausdruck von Marktverzerrung sind: Insider-Geschäfte, Marktmissbrauch und Kursmanipulation.

2.1 Insider-Geschäfte

Die Straftat „Insider-Geschäfte“ oder „Missbrauch von Insider-Informationen“ wird in Art. 184 des Einheitstextes der Bestimmungen über das Finanzvermittlungsgeschäft geregelt. Obwohl es sich dabei um eine Straftat handelt, die erst 1991 in die italienische Rechtsordnung aufgenommen wurde, gab es diesbezüglich in weniger als zwanzig Jahren  drei wichtige Änderungen: Das Decreto legislativo Nr. 58 vom 24.2.1998, das Gesetz Nr. 62 vom 18.4.2005 und schließlich das Gesetz Nr. 262 vom 28.12.2005. Damit nahm der Gesetzgeber Anpassungen im Tatbestand vor und verschärfte die Strafsanktionen.

Insider-Geschäfte bestehen in der Ausnutzung von Insider-Informationen über eine noch nicht öffentlich bekannte Tatsache durch Personen, die dieses Wissen entweder im Rahmen ihrer Berufsausübung (Insider) oder durch eine widerrechtliche Mitteilung durch einen Insider erworben haben. Es liegt auf der Hand, dass dieses Verhalten unmittelbare Auswirkungen auf die ordnungsgemäße Funktion des Marktes und des Handels hat, da eine Person, welche (aufgrund des Besitzes von vertraulichen Informationen über den Handel) eine besondere vorteilhafte Stellung erlangt hat, diese Informationen zu ihrem eigenen Nutzen einsetzen kann und damit die übrigen Marktteilnehmer schädigt.

Das geschützte Rechtsgut besteht in der regelmäßigen und ordnungsgemäßen Funktion des Marktes . Diese ist dann gegeben, wenn der Kurs der Finanzinstrumente durch das natürliche Spiel von Angebot und Nachfrage gebildet wird. Personen, die sich mit nur ihnen zur Verfügung stehenden Insider-Informationen am Handel beteiligen, „verfälschen“ dieses Spiel, da sie sich als Insider in einer offensichtlich vorteilhaften Position befinden . Gemäß Art. 184 Abs. 1 des Einheitstextes erfüllen jene Personen den Straftatbestand, die aufgrund ihrer Tätigkeit in Verwaltungs-, Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen der das Finanzinstrument emittierenden Gesellschaft, aufgrund der Kapitalbeteiligung an der emittierenden Gesellschaft oder aufgrund einer privaten oder öffentlichen Erwerbstätigkeit, durch die sie mit dem Informationsvermögen der Gesellschaft in Berührung kommen, Insider-Informationen erworben haben.

Bei der im Jahr 2005 mit dem Gesetz Nr. 62 umgesetzten Reform wurde die Figur des kriminellen Insiders (criminal insider) eingeführt. Dabei handelt es sich um eine Person, die aufgrund der Vorbereitung oder Ausführung einer verbrecherischen Tätigkeit in den Besitz von Insider-Informationen gelangt. Solche Personen werden im Allgemeinen aufgrund des unmittelbaren Zugangs zu Insider-Informationen als Primär-Insider bezeichnet. Sekundär-Insider , d. h. Personen, die über Primär-Insider Kenntnis von der Information erlangt haben, werden gemäß Art. 187 bis Abs. 4 des Einheitstextes lediglich mit einer Verwaltungsstrafe belangt . Schließlich kann die Straftat des Missbrauchs von Insider-Informationen auch die Amtshaftung einer bestimmten Einrichtung nach sich ziehen, wenn die Straftat durch Führungskräfte oder unterstellte Personen im Interesse oder zugunsten der Einrichtung selbst begangen wird.

Art. 184 Abs. 2 des Einheitstextes führt als typisches Verhalten jener Personen, die Insider-Informationen auf die in Abs. 1 genannten Weisen erworben haben, Folgendes an:

  • Kauf, Verkauf oder sonstige Handlungen, welche unmittelbar oder mittelbar, auf eigene oder fremde Rechnung in Zusammenhang mit Finanzinstrumenten unter Nutzung ebendieser Finanzinstrumente ausgeführt werden;
  • Mitteilung solcher Informationen an andere nicht im Rahmen der normalen Ausübung der Arbeit, des Berufs, der Funktion oder des Amtes, für das man bestellt wurde;
  • Empfehlung oder Veranlassung anderer aufgrund dieser Informationen, eine der Handlungen aus Bst. a) umzusetzen.

Eine zentrale Bedeutung kommt dabei dem Begriff der Insider-Information als Gegenstand des sanktionierten Verhaltens zu. In Art. 181 des Einheitstextes wird die Insider-Information definiert als „die nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen“.

Die Insider-Information ist also durch zwei Merkmale gekennzeichnet: Präzision und sog. Preissensivität (price sensivity), d.h. die Möglichkeit, den Kurs der Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen . In diesem letzten Merkmal liegt auch die strafrechtliche Irrelevanz reiner „Gerüchte“ bzw. der s. g. Börsengerüchte begründet.
Die Information ist gemäß Art. 181 des Einheitstextes dann präzise, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

  • Sie bezieht sich auf eine Gesamtheit bestehender Umstände oder solcher Umstände, die aller Voraussicht nach eintreten können, oder auf ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder aller Voraussicht nach eintreten kann;
  • sie ist ausreichend spezifisch, sodass Schlüsse über die mögliche Auswirkung der Gesamtheit von Umständen oder des Ereignisses aus Punkt a) auf die Kurse der Finanzinstrumente gezogen werden können.

Ausschlaggebend für die Bestrafung des Tatbestandes „Insider-Geschäfte“ ist das subjektive Element des Vorsatzes, da die Tat im Bewusstsein, eine Insider-Information zu besitzen, und mit der Absicht, sich diese Informationen zunutze zu machen, begangen wird.

2.2 Marktmissbrauch und Kursmanipulation

Die Straftat „Marktmanipulation“ wurde als eigenständiger Tatbestand durch das Gesetz Nr. 62 vom 18.4.2005 eingeführt und ist derzeit in Art. 185 des Einheitstextes der Bestimmungen über das Finanzvermittlungsgeschäft geregelt . Zuvor war der Tatbestand in Art. 2637 Codice Civile [ital. BGB] zur Kursmanipulation bei notierten und nicht notierten Finanzinstrumenten geregelt. Der Gesetzgeber strich 2005 den Bezug zu notierten Finanzinstrumenten aus dem Codice Civile und schuf mit Art. 185 des Einheitstextes eine eigenständige Vorschrift. Daher gibt es in der italienischen Rechtsordnung zwei Bestimmungen zur Bestrafung einer betrügerischen Marktverzerrung. Art. 185 des Einheitstextes sieht eine Bestrafung jener vor, „die falsche Nachrichten verbreiten oder vorgetäuschte Geschäfte oder andere Kunstgriffe umsetzen, welche konkret geeignet sind, eine erhebliche Verfälschung des Kurses von Finanzinstrumenten herbeizuführen“. Bei der Kursmanipulation gemäß Art. 2637 Codice Civile wird dasselbe Verhalten bestraft, allerdings muss dieses „nicht notierte Finanzinstrumente oder Finanzinstrumente, für die kein Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt gestellt wurde“ bzw. die sog. Kursmanipulation durch Banken zum Gegenstand haben.

Wie bei Insider-Geschäften zeichnet sich die Straftat „Marktmanipulation“ durch ein rechtswidriges Verhalten zur „Verfälschung“ des Marktes aus, wobei in diesem Fall die Wirkung durch ein Verhalten erzielt wird, bei dem falsche Nachrichten und nicht wahre Informationen wie im Falle des Missbrauchs von Insider-Informationen genutzt werden. Das geschützte Rechtsgut ist hier die ordnungsgemäße Funktion des Marktes, da der Kursbildungsmechanismus bei Finanzinstrumenten durch die Verbreitung falscher Nachrichten, die Tätigung vorgetäuschter Geschäfte oder den Einsatz anderer Kunstgriffe verfälscht wird. Die Kurse werden dabei nicht mehr durch die Marktgesetze gebildet, sondern vom Täter „gesteuert“, wobei die Grundsätze der Transparenz und Ordnungsmäßigkeit offenkundig verletzt werden. Ein weiterer Unterschied zu den Insider-Geschäften (bei denen der Täter von innen heraus handelt und über wahre Informationen verfügt, die anderen nicht bekannt sind) besteht darin, dass die Marktmanipulation von jedermann begangen werden kann und keine besondere Qualifikation des Marktteilnehmers erforderlich ist.

Wie bereits erwähnt gliedert sich die Straftat „Marktmanipulation“ in drei verschiedene Verhaltensweisen: Verbreitung falscher Nachrichten, Tätigung vorgetäuschter Geschäfte oder Umsetzung anderer Kunstgriffe, welche konkret geeignet sind, eine erhebliche Verfälschung des Kurses von Finanzinstrumenten herbeizuführen. Stark vereinfacht lässt sich zwischen informationsbasierter Manipulation (information based manipulation) und marktbasierter Manipulation (market based manipulation) unterscheiden. Von ersterer wird dann gesprochen, wenn eine Verbreitung falscher Nachrichten vorliegt. Letztere erfolgt hingegen durch manipulative Handlungen am Markt. Wie auch bei den Insider-Geschäften wird das Verhalten nur dann strafrechtlich relevant, wenn Preissensivität (price sensivity) hinzutritt, d.h. wenn das Verhalten konkret geeignet ist, eine erhebliche Verfälschung des Kurses von Finanzinstrumenten herbeizuführen.

Subjektiv ist beim Täter allgemeiner Vorsatz gefordert, d.h. Bewusstsein und Absicht in Bezug auf die Verbreitung falscher Nachrichten oder die Tätigung vorgetäuschter Geschäfte oder anderer Kunstgriffe, gepaart mit dem Bewusstsein darüber, dass diese Handlungen preissensitiv sind. Auch hinsichtlich der Straftat „Marktmanipulation“ hat der Gesetzgeber einen Schutz auf zwei Ebenen vorgesehen und neben dem Straftatbestand auch eine Ordnungswidrigkeit eingeführt. Es handelt sich dabei um eine weiter reichende Regelung, die nicht nur die Verbreitung von falschen Nachrichten, sondern auch von übertriebenen oder tendenziösen Informationen und Gerüchten zum rechtswidrigen Verhalten zählt. Dabei muss keine Preissensivität vorliegen, sondern es reicht aus, dass in Bezug auf die Finanzinstrumente falsche oder irreführende Angaben gemacht werden oder potenziell gemacht werden sollen. Das subjektive Element ist gleichermaßen Vorsatz oder Verschulden.

Der Straftat „Kursmanipulation“ gemäß Art. 2637 Codice Civile kommt seit der Reform von 2005 sachlich gesehen aufgrund der untergeordneten Rolle und der Seltenheit von Kursmanipulationen bei nicht notierten Finanzinstrumenten nur mehr eine Randbedeutung zu. Größere Relevanz hat hingegen die Regulierung der Kursmanipulation durch Banken, bei der das manipulative Verhalten konkret geeignet sein muss, das Vertrauen der Anleger in die Vermögensstabilität von Banken und Bankengruppen zu zerstören.

3. Eine italienische Besonderheit: Der Kampf gegen mafiöse Unternehmen

Die Unterwanderung von Wirtschaft und Finanzmarkt durch die organisierte Kriminalität veranlasste den italienischen Gesetzgeber, sich mit besonderer Aufmerksamkeit diesem Problem zu widmen. Der strafrechtliche Schutz wurde durch eine Reihe von Straftatbeständen mit dem Ziel verstärkt, diese den Wettbewerb verfälschenden und verzerrenden Phänomene, welche die wirtschaftliche Freiheit verletzen und Ausdruck der Zugehörigkeit zu der in einem bestimmten Gebiet vorherrschenden kriminellen Gruppe sind, zu bekämpfen.

3.1 Der unlautere Wettbewerb mit Gewalt oder Bedrohung

Ein Beispiel dafür ist der Straftatbestand gemäß Art. 513 bis Codice Penale [ital. StGB]. Der Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs mit Gewalt oder Bedrohung ist seit dem Gesetz Nr. 646 vom 13. September 1982 (sog. Antimafia-Gesetz, mit dem auch eine besondere Form der Mafia-Mitgliedschaft eingeführt wurde – siehe dazu Art. 416 bis) Teil der Straftaten gegen Industrie und Handel. Durch dieses Gesetz wird jeder mit einer Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Jahren bestraft, „der bei der Ausübung einer Handels-, Industrie- oder jedenfalls Produktionstätigkeit Wettbewerb mit Gewalt oder Bedrohung betreibt“. Ziel ist es also, die wirtschaftliche Freiheit zu schützen und die sog. Wirtschaftsmafia zu bekämpfen, die sich bei der Ausübung legaler Tätigkeiten ihrer üblichen Methoden der Einschüchterung bedient und so die ordnungsgemäße Funktion des Marktes beeinträchtigt. Das typische Verhalten besteht im Wettbewerb mit Gewalt oder Bedrohung, wodurch die freie Selbstbestimmung in der Wirtschaft behindert und eine Entscheidung zugunsten von Gütern und Dienstleistungen erzwungen wird, die von mit diesem kriminellen Umfeld in Verbindung stehenden oder durch dieses „geschützten“ Subjekten erzeugt oder vermarktet werden. Das psychologische Element der Straftat ist der allgemeine Vorsatz, wobei keine besondere oder weitere Zielsetzung durch den Täter vorliegen muss. Schließlich ist eine Strafverschärfung für den Fall vorgesehen, dass „die Wettbewerbsvorgänge eine Tätigkeit betreffen, die ganz oder teilweise und in irgendeiner Form vom Staat oder sonstigen öffentlichen Stellen finanziert wird“.

4. Die Auswirkungen der Geldwäsche auf die Finanzmärkte (und andere Bereiche)

In Zeiten, in denen Politikern Populismus und Bankern Kursmanipulation vorgeworfen wird, in denen die Staats- und Regierungschefs von über neunzig Staaten auf eine Neuregulierung des Marktes pochen und in denen der Präsident der Europäischen Zentralbank Jean-Claude Trichet anlässlich des Weltwirtschaftsforums sagt, das Finanzsystem brauche ein »globales Paket kohärenter Regulierung«, muss sich auch Italien den neuen Herausforderungen stellen. So sagte Mario Draghi, Präsident der italienischen Notenbank Banca d‘Italia und gleichzeitig Chef des Financial Stability Board, anlässlich des Weltwirtschaftsgipfels in Davos (2010): »Die Finanzbehörden müssen mehr unternehmen, vor allem im Bereich der Kapitalregulierung«. Das Kapital, von dem der italienische Notenbankchef spricht, ist gleichsam der Rettungsanker der Banken und dient als Sicherheit für gefährliche Finanzkrisen (und andere Gefahren). Untersucht man die Funktionsstörungen des Marktes, so zeigt sich, dass gerade die Finanzkrisen die Unterwanderung mit kriminellen Elementen begünstigen, welche in der Lage sind, die Marktregeln auszuhebeln.

Dies ist auch der Nährboden für die Geldwäsche (Art. 648 bis Codice Penale) und die „Wiederverwertung“ (Art. 648-ter Codice Penale) illegaler Einkünfte. Bedient sich die Kriminalität dabei keiner Offshore-Investitionen, »bei denen das illegale Geld einer jeglichen Aufmerksamkeit und Besteuerung entzogen wird« , zielt sie darauf ab, den Markt zu erobern, indem sie Bündnisse mit Finanzvermittlern eingeht oder in den Beziehungen zu den Unternehmen an deren Stelle tritt.

Aus krimineller Sicht bedeutet eine Krise immer eine Chance, d.h. es bieten sich Möglichkeiten, immer größere Bereiche der Wirtschaft zu kontrollieren. Daher kann die Geldwäsche als »Bindeglied zwischen dem illegalen und dem legalen Markt« betrachtet werden. Aus diesem Blickwinkel lassen sich leicht die engen Verbindungen zwischen der organisierten Kriminalität und einer Wirtschaftskrise und folglich die strategische Bedeutung der Bekämpfung der Geldwäsche begreifen. Hinsichtlich des ersten Aspekts wurde in empirischen Studien bestätigt, dass einer Expansion der illegalen Wirtschaft eine Schrumpfung der gesunden Wirtschaft gleichen Ausmaßes entspricht. In diesem umgekehrt proportionalen Verhältnis dient die Geldwäsche dazu, »die von der Kriminalität erwirtschafteten Erträge zu vermehren und stellt daher einen mächtigen Anreiz und gleichzeitig eine Form der Selbstfinanzierung für die Großkriminalität dar«.

Die riesigen Geldströme, die die organisierte Kriminalität in den legalen Markt einschleust, machen dessen Grundsätze des freien Wettbewerbs zunichte und untergraben die dort geltenden Regeln. Die Kriminalität baut ihre beherrschende Position immer weiter aus und fungiert letztendlich als Ersatzinfrastruktur für die legale Wirtschaft. Diese brisante Entwicklung  veranlasste schließlich die Europäische Union dazu, die Richtlinien für das komplexe (sprich ungeordnete) Regelwerk zur Prävention zu verabschieden, das auch in Italien umgesetzt wurde.

Das Arsenal an Sanktionen gegen die Geldwäsche setzt sich grob gesprochen aus drei eng miteinander verbundenen Makrobereichen zusammen: a) Beschränkungen beim Gebrauch von Bargeld; b) Prävention; c) Bekämpfung.

Um die Transparenz der Transaktionen sicherzustellen, hat der italienische Gesetzgeber das Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2005/60/EG) umgesetzt und präzise Beschränkungen bei der Nutzung jener Zahlungssysteme eingeführt, die keine vollständige Rückverfolgung der Wirtschaftsabläufe gestatten. Es handelt sich dabei um die Bestimmungen aus Art. 49 Decreto legislativo 231/2007 (i.d.g.F.), wobei teilweise die Bestimmungen aus Gesetz 197/1991 (sog. Geldwäschebekämpfungsgesetz) übernommen wurden. Um Finanztransaktionen zu den sog. institutionellen Vermittlern zu kanalisieren, sah der Gesetzgeber Beschränkungen beim Gebrauch von Bargeld und Inhaberpapieren sowie neue Beschränkungen beim Scheck- und Sparbuchumlauf vor, d.h. das Verbot anonymer Konten und Sparbücher bzw. von Konten und Sparbüchern mit Fantasiebezeichnung (Art. 50 Decreto legislativo 231/2007). Entsprechend dieser Bestimmung liegt ein Straftatbestand vor, wenn »um für sich oder andere Nutzen zu ziehen, Kreditkarten oder Geldkarten oder ein jegliches sonstiges gleichwertiges Dokument, welches zum Abheben von Bargeld oder zum Kauf von Gütern oder Dienstleistungen berechtigt, unrechtmäßig verwendet werden, auch wenn die Verwendung durch den Inhaber erfolgt (…)« (siehe Art. 55 Abs. 9 Decreto legislativo 231/2007). Der Straftatbestand zielt dabei nicht nur auf den Schutz von Vermögensinteressen Einzelner ab, sondern auch auf den Schutz des Handelsverkehrs insgesamt, d. h. auf den Schutz des kollektiven Interesses an der Sicherheit des Handelsverkehr.

Die Bestimmungen dieses ersten Teilbereichs zur Bekämpfung der Geldwäsche stellen also Wirtschafts- und Finanzgeschäfte unter das Motto Know your customer. In diesem Bereich des Regelwerks zur Prävention dominieren die sog. „Pflichten zur aktiven Mitarbeit“. Investment-Managementgesellschaften, Wertpapierhandelshäuser, Investmentgesellschaften mit variablem Grundkapital, Finanzvermittler (wie Banken, die italienische Postgesellschaft Poste italiane S.p.A. usw.), aber auch Freiberufler (wie Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater usw.) oder Wirtschaftsprüfer und sonstige Berufsgruppen, welche den Tätigkeiten aus Art. 14 Decreto legislativo 231/2007 nachgehen, finden sich auf der (kontinuierlich erweiterten) Liste der im Einheitstext zur Bekämpfung der Geldwäsche vorgesehenen Subjekte, welche zur angemessenen Prüfung der Kunden (Titel II, Abschnitt I), Registrierung (Titel II, Abschnitt II) und Meldung (Titel II, Abschnitt III) verpflichtet sind. Diese Pflichten fallen in den Bereich Mitarbeit und stellen eine regelrechte Blankobefugnis für Kontrollaufgaben dar. Damit verbunden sind erhebliche Schwierigkeiten hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Berufsprofil der „verpflichteten“ Gruppen und die Gefahr der Unwirksamkeit des Systems.

Die in den Statistiken ausgewiesenen Daten zeigen in der Tat die Unwirksamkeit der Maßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche in Italien und im Ausland auf  und belegen eindeutig das Scheitern einer Regelung, bei der die Gefahr besteht, nicht nur die kollektiven wirtschaftlichen und vermögensbezogenen Interessen, sondern auch den Markt selbst einem nicht hinnehmbaren Risiko auszusetzen. In Anbetracht eines solchen grundsätzlichen Defizits hat die Straftat »Geldwäsche« (Art. 648-bis Codice Penale) keinerlei abschreckende Wirkung und stützt sich weiterhin auf ein mangelhaftes Regelwerk. So lautet die derzeitige Formulierung:

»Wer, abgesehen von den Fällen der Beteiligung an der Straftat, Geld, Güter oder andere Vorteile, die aus einer nicht fahrlässigen Straftat herrühren, austauscht oder weiterleitet oder damit andere Machenschaften vornimmt, um die Feststellung der Herkunft aus einer Straftat zu erschweren, wird mit einer Freiheitsstrafe von vier bis zu zwölf Jahren und mit einer Geldstrafe von 1.032 Euro bis zu 15.493 Euro bestraft.
Die Strafe erhöht sich, wenn die Tat im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit begangen wurde.
Die Strafe verringert sich, wenn das Geld, die Güter oder die anderen Vorteile aus einer Straftat herrühren, für die eine Freiheitsstrafe von höchstens fünf Jahren verhängt wurde.
Zur Anwendung kommt der letzte Absatz von Art. 648.«

Nach der Neugestaltung und Ausweitung des Anwendungsbereichs konnte in Zusammenhang mit dem Tatbestand keine Zunahme der Anwendungsfälle festgestellt werden. Vielmehr mangelt es hier an einer präzisen Profilierung . Die Ausweitung der Vortaten auf alle nicht fahrlässigen Straftaten sowie die extensive Auslegung der Kategorie »andere Machenschaften« ermöglichten eine irreführende Anwendung, beispielsweise gegen die sog. Manipulation von Fahrzeugtachometern. Schließlich stehen auch gefährliche Versuche der Herabstufung des erforderlichen psychologischen Elements (Vorsatz) auf Formen der Leichtfertigkeit für die endgültige Abkehr von den besonderen Merkmalen einer Straftat.

All das geschieht, um eine stärkere Stigmatisierung der Geldwäsche zu erreichen, was jedoch paradoxerweise durch die gewählten Mittel nicht erreicht wird. Anstatt auf die falsche Lösung der Ausweitung von Bestimmungen zu setzen, sollte der zentrale Gedanke von Art. 648-bis Codice Penale fokussiert werden. Es ist darauf hinzuweisen, dass »sich der Schwerpunkt der Straftat von der Bekämpfung der Vortaten auf die Bekämpfung der enormen Vermögen mit Herkunft aus einer Straftat verlagert, die, da sie nicht von der Kontrolle durch die nationalen und internationalen Finanzbehörden erfasst werden, eine Bedrohung für die nationale und internationale Wirtschaft darstellen und der Finanzierung weiterer illegaler Tätigkeiten dienen können« . Ausgehend von diesen Voraussetzungen kann jenes politische und strafrechtliche Bewusstsein wiedererlangt werden, von dem der Schutz grundlegender kollektiver Interessen getragen zu sein hat. So kann die Aufmerksamkeit mit Recht wieder auf den Finanzmarkt gerichtet werden, der nun endlich frei von der Unterwanderung mit kriminellen Elementen ist und daher seiner wahren Natur gemäß frei funktionieren kann.

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