Artikel unter 'Österreichisches Kapitalanlagerecht'

Aktuelles zum österreichischen Kapitalanlagenrecht

Ein Überblick zum Regelungsstand zum Schutz von Privatanlegern

von Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt

1. Allgemeines, Terminologie

Das Kapitalanlagenrecht ist ein Bestandteil des Kapitalmarktrechtes, das sich seinerseits am Kapitalmarkt ausrichtet. So liegt es nahe, dass der Kapitalmarkt selbst zur Bestimmung der Elemente des Kapitalanlagenrechtes herangezogen wird.  Dessen Grundsätze finden bei der Ermittlung des Umfanges der Haftung rund um seine Elemente, den Kapitalanlagen, oder eventuell notwendigen Interessenabwägungen, Beachtung. Im Schrifttum gibt es unterschiedliche Auffassungen darüber, wie der Kapitalmarkt einzuteilen ist und wo, soweit eine Einteilung erfolgt ist, eine Grenzziehung zwischen den Einteilungselementen zu erfolgen hat. Die gängigste Einteilung in der Literatur  ist die Unterscheidung zwischen organisierten und nicht organisierten Kapitalmarkt. Hierbei wird im Wesentlichen übereinstimmend  der organisierte Markt auf dem Bereich der Börsen begrenzt.Dieser Bereich des organisierten Kapitalmarkts, einschließlich typischer Probleme beim Emissionsgeschäft oder dem Investmentgeschäft, werden bei der vorliegenden Betrachtung ausgeklammert.  Ebenfalls nicht gegenständlich ist das Effektengeschäft gemäß § 1 Abs 1 Z 7 lit. e BWG, welches als Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Wertpapieren – sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt - definiert wird.  Das Kapitalanlagenrecht wird hier vielmehr auf den Bereich des Privatanlegers beschränkt, welcher gerade einen Handel mit Privatvermögen impliziert.  Gegenstand der vorliegenden Darstellung ist daher die typische Beziehung des kapitalanlegenden Privatanlegers mit dem Kapitalanlagenvermittler, in der Regel einer Bank oder dem Kapitalanlagenunternehmen selbst. Die damit angesprochene Struktur am nicht organisierten Kapitalmarkt besteht aus dem Handel mit Beteiligungswerten und ist nicht auf bestimmte Plätze (z.B. die Börse) beschränkt. Er besteht vielmehr aus einer Vielzahl kapitalsuchender und kapitalanbietender Marktpartner, die auf unterschiedliche Weise miteinander in Verbindung stehen. Die Kontaktaufnahme zwischen den beteiligten Parteien erfolgt über die Medien via Werbung, z.B. in Zeitungen, oder auf direktem Wege oder durch persönliche, schriftliche, fernmündliche Kontaktaufnahme, durch die Einschaltung einer Vermittlers, etwa eines Finanzmaklers oder einer Bank, eines Kreditinstituts, wobei Kombinationen im genannten Wege die Regel  und die Beteiligung der Banken häufig sind. Die daraus resultierende Haftung der Bank oder des Vermittlers wird vorliegend untersucht.

2. Rechtsgrundlagen in Österreich, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007

In Österreich wurde die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (kurz: MiFID)  u.a. durch das Wertpapieraufsichtsgesetz 2007  (kurz: WAG 2007) umgesetzt. Mit dem WAG 2007 werden Finanzdienstleister zum Wohlverhalten und besten Umgang mit den Kunden verpflichtet. Neben den altbekannten und bereits im WAG (alt) enthaltenen Wohlverhaltensregeln ist in Entsprechung der MiFID-Regelung (Artikel 19 MiFID) ein strenges Regime an Informationspflichten gegenüber dem Kunden festgesetzt worden (§ 40 ff WAG 2007). Zusätzlich wurden Erkundungspflichten des Wertpapierdienstleisters festgeschrieben (§ 43 WAG 2007). Zwei in Österreich gänzlich neue Regelungsbereiche befassen sich mit dem Verbot der Annahme und Gewährung von Vorteilen („Inducements“, § 39 WAG 2007), womit klar gestellt wird, dass Wertpapierfirmen dann nicht ehrlich, redlich oder professionell und im bestmöglichen Interesse der Kunden handeln, wenn sie im Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung unzulässige Anreize anbieten und erhalten. Weiters sind die Wertpapierfirmen nun ausdrücklich zur bestmöglichen Auftragsausführung verpflichtet (sog. „Best Execution“ - §§ 52 ff WAG 2007).

a.) Inducements (§ 39 WAG 2007)

Neu geregelt ist, dass die Zahlung oder Entgegennahme von Provisionen, Gebühren oder nicht in Geldform bestehende Zuwendungen („sog. Inducements“) verboten ist, wenn aus der Art bzw. der Höhe solcher Vorteile sich die mögliche Beeinträchtigung von Kundeninteressen gegenüber Eigeninteressen des Rechtsträgers ergeben kann.  Damit können neben Provisionen und Sachzuwendungen auch z.B. Schulungen oder Seminare angesprochen sein. Die Gewährung derartiger Anreize ist nur dann zulässig, wenn diese vom Kunden (ihm gleich gestellt ist eine in dessen Auftrag handelnde Person oder einem Dritten oder in dessen Auftrag handelnde Person) gewährt wird sowie die kumulativ im Gesetz zitierten Voraussetzungen erfüllt sind (§ 39 Abs. 3 WAG 2007). Demnach müssen die Vorteile gegenüber dem Kunden offen gelegt werden, die Leistungen generell darauf ausgelegt werden die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern und der Rechtsträger in seiner Pflicht zum Handeln im bestmöglichen Kundeninteresse nicht behindert werden.  In diesem Zusammenhang ist in § 39 Abs. 4 WAG 2007 der Modus der Offenlegung geregelt, wonach wesentliche Informationen über Vorteile auch in „zusammengefasster Form“ offen gelegt werden dürfen. Der Rechtsträger ist dabei verpflichtet auf Nachfrage des Kunden weitere Einzelheiten bekannt zu geben, so etwa der Ausweis der Gesamtzuwendungen in Absolutbeträgen oder in Prozentsätzen, die Mitteilung von Berechnungsmethoden und Kriterien sofern der Umfang der Zuwendungen im Aufklärungszeitpunkt nicht bekannt ist (z. B. Staffelprovisionen).

Festzuhalten ist, dass der Aufwandersatz kein Inducement ist. Auch Gebühren, die die Dienstleistung erst ermöglichen sind keine Vorteile (z.B. Verwahrungsentgelte, Handelsplatzgebühren u. a.). Als Rechtsfolgen unerlaubter Inducements ist neben einer Verwaltungsübertretung (Geldstrafe bis EUR 50.000) insbesondere die zivilrechtliche Unzulässigkeit zu erwähnen, welche zur Rückforderung und Herausgabe, Schadenersatz und Irrtumsanfechtung führen kann.

b.) Best Execution (§§ 52 ff WAG 2007)

Mittels Best Execution soll der Kundenschutz durch Transparenz und klare Ausführungsregeln sowie Markteffizienz gefördert werden. Die Pflicht zur bestmöglichen Durchführung richtet sich an Rechtsträger, die Aufträge für den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten ausführen, Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringen oder Kundenaufträge annehmen und an andere Einrichtungen zur Ausführung weiterleiten. Die Rechtsträger sind dabei zur Erstellung einer Durchführungspolitik (z.B. Gewicht und je nach Merkmal des Kunden, des Auftrags sowie der betroffenen Finanzinstrumente) verpflichtet, die immer dann zur Anwendung kommt, wenn keine ausdrückliche Weisung eines Kunden vorliegt. Weiters sind Kunden vor der ersten Transaktion in geeigneter Form über die Durchführungspolitik zu informieren und müssen diese auch zustimmen, was aber im Rahmen von AGB`s vereinbart sein kann.

Wesentliche Änderung der Ausführungsregeln sind dem Kunden mitzuteilen, wobei dieser nicht erneut zustimmen muss.  Die Beweislast für die Einhaltung der Durchführungspolitik trifft den Rechtsträger, wobei Kundenanweisungen in jedem Fall auch bei widersprechender Durchführungspolitik vorgehen. Weiters sind Sonderregelungen für Privatkunden festgelegt, wonach das bestmögliche Ergebnis hinsichtlich des Gesamtentgelts zu bestimmen ist und besondere Informationspflichten, insbesondere die Warnung vor Risiken von Kundenweisungen bestehen.

Die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Bestimmungen sind eine Verwaltungsübertretung (Geldstrafe bis EUR 50.000) Schadenersatz und Anfechtungsmöglichkeit des Kunden.

c.) Wohlverhaltensregeln (§§ 38, 40 ff WAG 2007)

Das Ziel der Wohlverhaltensregeln der §§ 38, 40 ff WAG 2007 ist der Anlegerschutz durch Information, der Prüfung der Eignung und Angemessenheit der Anlage und einer Berichtsfunktion.  Durch die MiFID wird die Maximalharmonisierung der Wohlverhaltspflichten versucht. Sie treffen Rechtsträger im Sinnen des § 15 WAG 2007, also Kreditinstitute, Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen, und gelten sachlich für Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen. Grundlegend ist eine Abstufung der Pflichten nach Kundenkategorie und Art der Dienstleistung, es wird hinsichtlich der Kundenkategorie zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und der geeigneten Gegenpartei unterschieden. Die Art der Dienstleistung besteht in Anlageberatung/Portfolioverwaltung, sonstiger Dienstleistung oder Execution only (betreffend nicht komplexe Finanzinstrumente).

Informationspflichten bestehen nun hinsichtlich aller geregelter Dienstleistungen. Die Informationen müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein (z. B. durch Vergleiche, Simulationen oder Modellrechnungen.  Die Informationen müssen rechtzeitig erfolgen und betreffen auch Marketingmitteilung. Weiters ist die Übermittlung auf dauerhaften Datenträgern vorgesehen. Sie müssen standardisiert sein und dürfen auf der Webseite nur unter bestimmten Voraussetzungen (§ 16 WAG 2007) übermittelt werden. Die Informationspflichten betreffen Wertpapierfirma und ihre Dienstleistungen, Finanzinstrumente, Anlagestrategien und Risikohinweise, den Schutz von Kundengeldern, Ausführungsplätze und Kosten und Nebenkosten.

Im Pflichtkreis zur Beurteilung der Eignung und Angemessenheit der Wertpapierdienstleistung bestehen Erkundungspflichten nach § 43 WAG 2007 über Art der Dienstleistungen, Geschäfte und Finanzinstrumente, mit denen der Kunde vertraut ist, Art, Umfang und Häufung der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und den Zeitraum, in dem sie getätigt worden sind, und dem Bildungsstand und Beruf oder relevante frühere Berufe des Kunden. Dabei darf sich der Rechtsträger auf die Information des Kunden verlassen, es sei denn, er weiß oder müsste wissen, dass die Informationen offensichtlich veraltet, unzutreffend oder unvollständig sind.

Für die Anlageberatung/Portfolioverwaltung ist gemäß § 44 WAG 2007 ein so genannter suitability test vorgesehen. Demnach müssen Informationen über Kenntnisnahme und Erfahrungen des Kunden im Anlagebereich im Bezug auf den speziellen Typ der Produkte oder Dienstleistungen und seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele eingeholt werden, damit der Rechtsträger dem Kunden für ihn geeignete Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente empfehlen kann. Dabei ist zu hinterfragen, ob das vorgesehene Geschäft den Anlagezielen des Kunden entspricht, die Anlagerisiken für den Kunden, seinen Anlagezielen entsprechend, finanziell tragbar sind und der Kunden die Risiken aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen auch verstehen kann. Werden keine entsprechenden Informationen gegeben, besteht ein Empfehlungsverbot. Lediglich beim professionellen Kunden darf der Rechtsträger von Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden ausgehen.

Weiters ist in § 45 WAG 2007 ein so genannter appropriateness test vorgesehen. Demnach hat der Rechtsträger vom Kunden Informationen zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich im Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder vom Kunden gewünschten Produkte der Dienstleistungen einzuholen, um beurteilen zu können, ob diese für den Kunden angemessen sind. Wenn diese nicht angemessen sind, besteht eine Warnpflicht.

d.) Execution-only

Bei Execution-only, also Geschäften, die nur in der Ausführung oder Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen bestehen, besteht keine Erkundungspflicht und keine Pflicht zur Prüfung der Angemessenheit der Instrumente oder Dienstleistungen (der Kapitalanlage). Die Wohlverhaltenregeln gelten dort ebenfalls nicht. Execution-only ist nur gegeben und unter Außerachtlassung des genannten Pflichtenkreises zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 46 WAG 2007 vorliegen, es sich also um nicht komplexe Finanzinstrumente handelt, das Geschäft über Veranlassung des Kunden abgewickelt wird, eine Warnung des Kunden erfolgt ist, dass keine Angemessenheitsprüfung der Instrumente und Dienstleistungen, die erbracht oder angeboten werden, erfolgt und er daher nicht in den Genuss des Schutzes der Wohlverhaltensregeln kommt und schließlich die Regelungen über die Vermeidung von Interessenskonflikten (§§ 34 f WAG 2007) eingehalten werden.

3. Konkret: Aufklärungs- und Nachberatungspflichten zu Gunsten des Privatanlegers

Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Anlagenberaters (z.B. der Bank), welches zum Schadenersatz gegen ihn führt, kann sich einerseits aus einer klaren Fehlveranlagung ergeben, z.B. aufgrund einer falsche Zusammensetzung des Depots oder branchenunüblich zu langem Zuwarten bei einer Umschichtung. Erfahrungsgemäß ist ein solcher Nachweis aber schwierig. Mehr Aussicht auf Erfolg hat in der Regel die Prüfung der Frage, ob das vermittelnde Institut allen notwendigen (und insbesondere durch die Wohlverhaltensregeln konkretisierten) Aufklärungspflichten nachgekommen ist. Dabei bemisst sich der Sorgfaltsmaßstab (Verschulden) des Anlagenberaters oder -vermittlers, i.d.R also der Bank, an den Kenntnissen einer durchschnittlichen Beraters oder Vermittlers und nicht etwa an überdurchschnittlichen Marktkenntnissen. Allgemein ist festzuhalten, dass die Beratungspflichten und Aufklärungspflichten von Banken nach österreichischer höchstgerichtlicher Judikatur grundsätzlich eine Frage des Einzelfalles ist.  Gegenteiliges gilt nur dann, wenn eine grobe Fehlbeurteilung vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste. Auch eine Vielzahl von Geschädigten ändert nichts daran, dass die Frage, wie weit jeweils die Aufklärungspflichten gehen, dennoch auch dabei stets von den ganz konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt (z.B. Risikobereitschaft des Anlegers, Höhe der zu veranlagenden Geldsumme, Renditeerwartung des Anlegers u.v.m.).

a.) Aufklärungspflichten

Der Schwerpunkt zur Anspruchbegründung bei Schäden von Kapitalanlagen liegt sohin bei die Verletzung von Aufklärungspflichten. Nach ständiger Rechtsprechung  treffen eine Bank bei Abschluss eines Effektengeschäfts auch ohne Bestehen eines besonderen Beratungsvertrags Aufklärungs- und Beratungspflichten. Diese werden aus culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung abgeleiteten.  Die oben unter Punkt 2 dargestellten Bestimmung des WAG 2007 schaffen dabei eine auf den allgemeinen Schadenersatzregelungen des ABGB und HGB aufbauende, abgeschlossene Haftungsnorm, welche - soweit sie nicht ohnehin eine Anknüpfung als Schutzgesetz zulässt - eine gesetzliche Konkretisierung vorvertraglicher und auch nebenvertraglicher Verpflichtungen enthält. Die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratung ergibt sich dabei jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insbesondere von dessen Professionalität, sowie vom ins Auge gefassten Anlageobjekt.  Dabei ist grundsätzlich ein strenger Maßstab an die Sorgfalt der Bank anzulegen, darf der Kunde doch darauf vertrauen, dass sie über spezifisches Wissen im Wertpapierhandel verfügt.

Der Sinn der in den Wohlverhaltensregeln des der §§ 40 WAG geregelten Informationspflichten liegt in der Risikoüberwälzung auf die Bank bzw. den sonstigen Finanzdienstleister.  Diese Risikolage darf aber nicht dazu führen, dass das Spekulationsrisiko auch bei Erfüllung dieser Pflichten auf die Bank übertragen wird. Der Inhalt und der Umfang der nach dem WAG gebotenen Information wird von einer dosierten Interessensabwägung zwischen den Zielen des Kunden und einer maßvollen Risikoabschätzung bestimmt. Einem versierten und schon aufgeklärten Bankkunden kann es dabei zugemutet werden, seine wirtschaftlichen Interessen selbst ausreichend zu wahren. Die Bank ist jedenfalls nicht verpflichtet, einen spekulierenden Kunden zu bevormunden. Insbesondere bei risikoträchtigen Anlagen kann einem in Bankangelegenheiten erfahrenen Kunden selbst zugemutet werden, seine wirtschaftlichen Interessen als Anleger ausreichend zu wahren.

Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht der Bank ist daher, dass Aufklärungsbedarf des Anlegers bestand. Auch ein erfahrener und informierter Kunde ist zu beraten und aufzuklären; verfügt der Kunde aber über besonderes eigenes Fachwissen, so dürfen die Anforderungen an die Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank nicht überspannt werden.  Einem versierten und aufgeklärten Bankkunden kann es nämlich zugemutet werden, seine wirtschaftlichen Interessen als Anleger selbst ausreichend zu wahren. Dies wird in der Praxis auf Grundlage der vorliegenden Anlegerinformationsblätter („Anlegerprofil“) beurteilt.

Zu den für den Umfang der Beratungspflicht maßgebenden Faktoren zählen die Erfahrenheit oder Unerfahrenheit des konkreten Kunden, seine Sachkundigkeit, der konkrete Umfang der erteilten Information (so muss die Beratung vollständig richtig und verständlich sein), sie darf objektive Risken nicht herunterspielen und muss der Rechtslage entsprechen.  Insbesondere dann, wenn die Bank zumindest den Eindruck erweckt hat bzw. auch klar ausgesprochen wurde, dass kein Kapitalverlust eintreten kann, bestehen gute Chancen bei einem dennoch eingetretenen Kapitalverlust diesen auch gegenüber der Bank mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen. Ersetzt wird hier der Vertrauensschaden.

b.) Nachberatungspflichten

Jüngst urteilte der OGH , dass auf Grundlage des WAG (§§ 11, 12-18, ins 13 WAG (alt) bzw. §§ 40 WAG 2007) echte Nachberatungs- und Zusatzinformationspflichten der Bank bei laufender Kapitalveranlagung (dort Vermögensverwaltung) bestehen , sodass der Kunde in den Stand versetzt wird, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu erkennen. Der Sinn der in den Wohlverhaltensregeln des WAG geregelten Informationspflichten liegt in der Risikoüberwälzung auf die Bank. Diese Rechtslage darf aber nicht dazu führen, dass das Spekulationsrisiko auch bei Erfüllung dieser Pflichten auf die Bank übertragen wird. Der Inhalt und Umfang der nach dem WAG gebotenen Information wird von einer dosierten Interessensabwägung zwischen den Zielen des Kunden und einer maßvollen Risikoabschätzung bestimmt. Einem versierten und schon aufgeklärten Bankkunden kann es zugemutet werden, seine wirtschaftlichen Interessen selbst ausreichend zu wahren. Die Bank ist jedenfalls nicht verpflichtet, einen spekulierenden Kunden zu bevormunden. Insbesondere bei risikoträchtigen Anlagen kann einem in Bankangelegenheiten erfahrenen Kunden selbst zugemutet werden, seine wirtschaftlichen Interessen als Anleger ausreichend zu wahren.  Soweit es die veranlagende Bank nun unterlässt in der Folge notwendige Informationen und Beratungen an den Anleger weiterzuleiten, kann sich auch daraus eine weitere Haftungsgrundlage ergeben.

4. Rücktritt und Rückabwicklung als Konsument

Weiters besteht für den Anleger die Möglichkeit eines unbefristeten Rücktritts nach § 3 KSchG , soweit der Anleger als Verbraucher seine Vertragserklärung weder in den vom Unternehmer für seine geschäftlichen Zwecke dauernd benützten Räumen noch bei einem von diesem dafür auf einer Messe oder einem Markt benützten Stand abgegeben hat und keine schriftliche Belehrung über diesen Umstand (dann: Befristung 1 Woche) abgegeben wurde.  Die gegenteilige Auffassung Krejcis  (Befristung: 1 Monat) wurde vom OGH  verworfen.

Dieses Rücktrittsrecht steht allerdings nicht zu, wenn der Anleger selbst die geschäftliche Verbindung mit der Bank zwecks Schließung dieses Vertrags angebahnt hat, oder wenn Inhalt des Geschäfts Verträge über Wertpapiere waren. Der OGH  meint aber (anlegerfreundlich), dass Vermögensverwaltungs- und diesen gleichzuhaltende Verträge nicht ausdrücklich von Art 3 Abs 2 der Haustürgeschäfte RL ausgenommen ist, sohin für solche Verträge (auch wenn sie inhaltlich Aktien betreffen) vom Rücktrittsrecht sehr wohl umfasst sein können. Die Rechtsfolge eines solchen Rücktritts wäre die Rückabwicklung des Depots, sohin der Austausch von Geld gegen die Depotwerte.

5. Beginn der Verjährungsfrist, Entwicklung des Depots, Schaden trotz Behaltens des Depots?

In OGH 7 Ob 253/97z stellte sich etwa – iZm dem Beginn der Verjährung bei Schadenersatz wegen Beratungsfehler – die Frage, ob mangels eines Verkaufs überhaupt ein Schaden eingetreten sein kann, da erst mit Eintritt des tatsächlichen Schadens die Verjährung zu laufen beginnt. Dies beantwortete der OGH in concreto dahingehend, dass „Nachteil am Vermögen“ im Sinn des Schadensbegriffes des § 1293 ABGB jede Vermögensveränderung nach unten meine, der kein entsprechendes Äquivalent gegenüberstehe. Den Schadenseintritt sah er, wenn der Kläger risikolose Veranlagung wünschte, bereits in dem Moment eingetreten, als sich herausstellte, dass der Kläger nicht ein im aufgezeigten Sinn risikoloses, sondern risikobehaftetes Papier erworben hat, das die gewünschte Eigenschaft nicht erfüllt. Dieser Zeitpunkt sei unabhängig davon, ob nach einer Zukunftsprognose aus damaliger Sicht auf eine positivere Kursentwicklung zu hoffen war oder nicht, als maßgebender Termin für den Schadenseintritt anzusehen.

In der Entscheidung OGH 9 Ob 53/03i ging es um die Feststellung einer Haftung für alle künftigen Schäden wegen fehlerhafter Anlageberatung. Auch hier hatte der Kläger die gegenständlichen Wertpapiere offenbar noch nicht verkauft und wurde vom OGH die Erwägung des Berufungsgerichts, „der Kläger könne nicht einerseits auf Feststellung der künftigen Schadenshaftung drängen und andererseits die seiner Meinung nach risikobehafteten Wertpapiere mit der Option eines doch eintretenden Kursgewinns behalten“ entgegengehalten, dass das Abstoßen nach Eintreten eines Kursverlusts schon zum jetzigen Zeitpunkt zu einem Schaden im Vermögen des Klägers führen würde. Damit scheint davon auszugehen zu sein, dass bei Behalten der Wertpapiere eine Feststellung der Haftung für künftige Schäden möglich ist.

Hat der geschädigte Kläger infolge pflichtwidriger Anlageberatung nicht die gewünschten risikolosen, sondern risikoträchtige Wertpapiere erworben, so ergibt sich der dem Geschädigten nach der Differenzmethode zu ermittelnde Schaden nicht aus einer Gegenüberstellung  des aufgewendeten Veranlagungsbetrages zu den Kurswerten der vom geschädigten Kläger nach wie vor gehaltenen Papiere zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung, da die Wertpapiere mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zukünftigen Kursschwankungen unterliegen. Mangels Bezifferbarkeit des dem Kläger endgültig entstandenen Schadens zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz ist eine auf Geldleistung gerichtete Schadenersatzklage nicht möglich. Der Kläger ist - sofern er nicht entweder versucht, Naturalrestitution zu erlangen oder die Papiere verkauft - auf einen Feststellungsanspruch zu verweisen. Erst nach einem Verkauf der Wertpapiere kann der Geschädigte daher einen Geldersatzanspruch stellen, weil sich dann - durch Gegenüberstellung des Erwerbspreises zuzüglich der Erwerbskosten und des Veräußerungspreises - der rechnerische Schaden endgültig beziffern lässt.

Allfällig muss hier mit dem jeweiligen Anlegerprofil argumentiert werden, wonach i.d.R. ein Anlagehorizont „von mehreren Jahren“ vorgesehen ist. Wenn bisher keine Verkaufsorder abgegeben wurde und der Anlagehorizont noch nicht überschritten ist, könnte man argumentieren, dass noch kein Schaden eingetreten ist; Judikatur dazu fehlt aber noch. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur die “Obliegenheit des Behaltens” diskutiert.

6. Möglicher Mitverschuldenseinwand

Weiters ist die Frage eines allfälligen Mitverschulden des Anlegers am eingetretenen Schaden zu diskutieren, etwa weil er nicht unverzüglich nach Kenntnis des Schadenseintritts das Depot aufgelöst und damit weiteren Schaden verhindert hat. Die Judikatur scheint – ohne dies näher auszuführen – zumindest die Möglichkeit zu sehen, dass ein rechtzeitiger Verkauf eine Frage der Schadensminderung sein könnte.  In der Lehre wird eine Schadensminderungspflicht in dem Sinne, dass eine Obliegenheit zum Verkauf der Wertpapiere besteht, nicht angenommen. Eine Verkaufsobliegenheit als schadensminderndes Verhalten ist demnach nicht zumutbar, weil sie voraussetzen würde, dass der geschädigte Anleger den künftigen Kursverlauf einschätzen kann und die Wertpapiere somit zum bestmöglichen Zeitpunkt (und mit geringstmöglichem Verlust) verkauft.

7. Ergebnis

Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Bank, die zum Schadenersatz gegen sie führt, kann sich nach österreichischem Recht einerseits aus einem klaren „Kunstfehler“ als Fehlveranlagung (falsche Zusammensetzung des Depots oder branchenunüblich zu langes Zuwarten bei einer Umschichtung) ergeben. Daneben ist von der Rechtsprechung die Verletzung von Aufklärungspflichten anerkannt, welche sich an Verletzungen der Informationspflichten nach dem WAG 2007 orientieren. Nach ständiger Rechtsprechung (OGH 9 Ob 230/02 t u. a.) treffen eine Bank sohin bei Abschluss eines Effektengeschäfts auch ohne Bestehen eines besonderen Beratungsvertrags Aufklärungs- und Beratungspflichten. Dann, wenn die Bank zumindest den Eindruck erweckt hat bzw. auch klar ausgesprochen wurde, dass kein Kapitalverlust eintreten kann, bestehen in der Praxis gute Chancen bei einem dennoch eingetretenen Kapitalverlust diesen auch gegenüber der Bank mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen. Ersetzt wird hier der Vertrauensschaden.

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