Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds

Artikel gespeichert unter: Ausschüttungen, geschlossene


Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds

Einführung

In den letzten Monaten häufen sich im Kapitalanlagebereich Fragestellungen mit Blick auf Ausschüttungen bei geschlossenen Fonds. Die nachfolgende Darstellung fasst in einer kurzen Übersicht wesentliche Probleme dieses Themas zusammen. Der Blick ist einmal auf solche Fälle gerichtet, in denen Ausschüttungen bereits in laufenden Fondsmodellen erfolgt sind. Andererseits werden auch Hinweise für noch nicht durchgeführte und in der Vertriebsphase befindliche Konzepte gegeben.

Um einen Einblick in das Thema zu erleichtern, wird exemplarisch die Ausschüttungssituation in einem geschlossenen Immobilienfonds besprochen. Auf andere geschlossene Fonds (beispielsweise Medien-, Schiffs- und Windkraftfonds) ist die Darstellung im Wesentlichen übertragbar. Alternative Beteiligungsmodelle (beispielsweise das Engagement als atypisch stiller Gesellschafter) werden ebenso außen vor gelassen, wie der gesamte Bereich des Wertpapierrechts.

Geschlossene Fonds

Fragen rund um den Ausschüttungstatbestand betreffen vor allem vier Gruppen von mittelbar bzw. unmittelbar im Rahmen eines Fondskonzepts Beteiligten: die Anleger, den Vertrieb, die Fondsverantwortlichen (Fondsinitiator und Gründungsgesellschafter) und die Fondsdurchführenden (Geschäftsführung und Treuhänder). Allen vier Beteiligten muss die Grundkonzeption eines geschlossenen Immobilienfonds klar sein.

Wird ein solcher aufgelegt, so zeichnet eine begrenzte Anzahl von Anlegern Anteile an dieser Fondsgesellschaft. Das Fondskonzept bezieht sich jeweils auf ein konkretes oder mehrere vorher definierte Bauvorhaben bzw. bereits fertig gestellte Fondsimmobilien (beispielsweise mit Wohnungen oder Gewerberäumen). Als Gegenleistung erhält der Fondsgesellschafter eine prozentuale Beteiligung an der Fondsimmobilie und an dem (negativen) steuerlichen Ergebnis der Fondsgesellschaft. Hat die konzeptionell vorgesehene Zahl von Anlegern eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft erworben, wird der Immobilienfonds geschlossen.

Ein geschlossener Immobilienfonds lässt sich als Eigen- oder Fremdkapitalfonds errichten. Diese Unterscheidung ist für einen Anleger grundlegend, weil er bei einem als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgestalteten Fremdkapitalfonds für das in Anspruch genommene Fondsdarlehen haftet. Das folgt aus § 128 HGB analog. Dieses Risiko lässt sich vor einem Fondsbeitritt kaum abschätzen. Bei einer Kommanditgesellschaft besteht diese Gefährdungsgrundlage grundsätzlich nicht in dieser Form, da die Haftung ohnehin auf die Einlage beschränkt ist. Für die Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdkapitalfonds sind folgende Gesichtspunkte maßgeblich.

Ein Eigenkapitalfonds finanziert sich ausschließlich aus den eingezahlten Einlagen der Anleger. Das Geld wird aus dem Vermögen der einzelnen Fondsgesellschafter erbracht und meist anteilig durch ein jeweils individuelles Darlehen finanziert. Zinsen und Tilgungsraten muss der Fondsgesellschafter aus seinem eigenen Vermögen ausgleichen. In diesem Fall spricht man von einer Innenfinanzierung. Häufig versucht ein Anleger, sein Eigenkapital über den Steuervorteil aus der Fondsgesellschaft und gegebenenfalls Ausschüttungen mitzufinanzieren.

Ein Fremdkapitalfonds setzt auf eine Außenfinanzierung durch den geschlossenen Immobilienfonds selbst. Die Fondsgesellschaft finanziert sich dann zusätzlich zu den Einlagen der Fondsgesellschafter aus Fremdkapital. Diese Außenfinanzierung führt bei Substanzverzehr, also wenn die Darlehensannuität aus Zins und Tilgung den Einnahmeüberschuss des geschlossenen Immobilienfonds übersteigt, neben der benannten Haftung des Anlegers gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft zu weiteren Problemen. Häufig muss ein Fondsgesellschafter im Krisenfall Nachschüsse leisten. Im Insolvenzfall droht zudem die Verwertung der Fondsimmobilie.

Ein weiteres Differenzierungskriterium ist das Anlageziel. Man unterscheidet steuer- und ausschüttungsorientierte Fondsgesellschaften. Diese Differenzierung ist für einen Anleger sehr wichtig, da ein auf Ausschüttungen ausgerichteter geschlossener Immobilienfonds weit krisenanfälliger ist, als eine steuerorientierte Fondsgesellschaft. Das gilt insbesondere mit Blick auf fehlerhaft kalkulierte Mieterträge. Davon sind nur prognostizierte Ausschüttungen, nicht aber etwaige Steuervorteile, unmittelbar betroffen. 

Steuerorientierte geschlossene Immobilienfonds erzielen in der Investitionsphase hohe negative Anlaufergebnisse und in der Mietphase niedrige steuerrechtliche Ergebnisse durch Fremdkapitaleinsatz. Geeignet ist dieses Fondskonzept für Steuerpflichtige mit einer hohen Steuerprogression, die eine Steuerstundung erreichen wollen. Vorteilhaft ist zudem, dass durch den Einsatz von Fremdkapital aus dem Vermögen der Fondsgesellschafter wenig Liquidität abfließt. Durch die restriktive Steuergesetzgebung und das Auslaufen der Sonderabschreibung Ost haben sich die Vorteile eines solchen Fondskonzepts nun weitgehend nivelliert.

Demgegenüber gewinnt die ausschüttungsorientierte Fondsgesellschaft (auch für Anleger mit mittlerem Einkommen) an Bedeutung. Diese ist häufig als Kommanditgesellschaft (KG) ausgestaltet und stärker mit Eigenkapital der Anleger finanziert. Der Fondsgesellschafter profitiert von meist steuerfreien und weitgehend vor Inflation geschützten Ausschüttungen. Vorteilhaft ist zudem, dass der Anleger als Kommanditist grundsätzlich nur beschränkt mit seiner Einlage haftet.

Mit Blick auf diese Ausdifferenzierung stellen sich die wesentlichen Fragen des Ausschüttungstatbestands bei ausschüttungsorientierten geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer KG mit einer Außenfinanzierung.

Die Ausschüttung

Der Begriff der Ausschüttung ist gesetzlich nicht definiert, stellt aber für sich genommen schon den wesentlichen Kernpunkt der sich hieran anknüpfenden Probleme dar. Der Grund hierfür liegt darin, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung andere Rechtsfolgen an eine Ausschüttung knüpfen, als dies der Anleger erwartet. Der Vertrieb und die Fondsverantwortlichen sind deshalb sowohl im Zeichnungsstadium, als auch bei Durchführung des Fondskonzepts besonders dazu angehalten, auf die Wortwahl und das Prozedere im Rahmen des Ausschüttungstatbestands zu achten.

Ein Anleger wird sich in der Regel an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligen, um  Rendite zu erwirtschaften. Unabhängig von dem tatsächlichen betriebswirtschaftlichen Verständnis des Renditebegriffs als Verhältnisgröße zwischen Gewinn und Investition handelt es sich aus Anlegersicht um einen Vermögenszuwachs in Geld, den er behalten darf. Eine solche Rendite möchte er neu anlegen, verbrauchen oder beispielsweise für den auf die Kapitalanlage bezogenen Kapitaldienst verwenden. Damit rückt die Rendite in eine mit dem Dividenden- oder Zinsbegriff vergleichbare Position.

Tatsächlich wäre es rechtlich aber ein gravierender Fehler, wollte man jede Ausschüttungen im Rahmen eines Fondskonzepts zugleich als echte Rendite begreifen. Die Formulierungen „Ertrag“ oder „Liquiditätsüberschuss“ sind schon wesentlich vorsichtiger gefasst und zwar zu Recht. Denn gerade bei geschlossenen Immobilienfonds ist es konzeptionell eher die Ausnahme, dass eine Ausschüttung der Renditevorstellung eines Anlegers entspricht. Grund hierfür ist der handelsrechtliche Regelungsbereich der §§ 171 f. HGB.
Im Vergleich zu einer Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat ein Fondsgesellschafter als Kommanditist einer KG vor allem zwei Vorteile. Zum einen sind Ausschüttungen meist steuerfrei, sofern ein handelsrechtlicher Gewinn, der eine Auszahlung ermöglicht, mittels steuerrechtlicher Gestaltungsinstrumente in einen steuerrechtlichen Verlust umgewandelt wird. Der Anleger erhält dann aus dem geschlossenen Immobilienfonds Geld, das nicht zu versteuern ist. Andererseits haftet ein Fondsgesellschafter im Außenverhältnis gemäß §§ 171 Abs.1, 172 Abs.1 HGB grundsätzlich nur beschränkt auf seine Einlage. Mit beiden Punkten wird häufig im Prospekt geworden. Die § 171 f. HGB setzen voraus, dass das Fondsvermögen und das Privatvermögen des Kommanditisten zwei getrennte Vermögensmassen sind. Ein Kommanditist haftet mit seinem Vermögen deshalb nur im Fall des § 176 HGB voll oder bei § 172 Abs.4 HGB der Summe nach beschränkt. Die geleistete Einlage wird im Rahmen der §§ 171 Abs.1, 172 Abs.2 HGB bereits dem Fondsgesellschaftsvermögen zugerechnet.

Das Zusammenspiel der beiden soeben benannten Vorteile bereitet in der Praxis wegen § 172 Abs.4 HGB Schwierigkeiten, weil die Haftung des Fondsgesellschafters gemäß § 172 Abs.4 HGB in Höhe der ausgeschütteten Geldbeträge wieder auflebt, soweit Auszahlungen eine Rückzahlung der Einlage oder eine Gewinnentnahme darstellen. Dann haftet ein Anleger in Höhe dieser Geldbeträge im Außenverhältnis gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft. Dieses Ergebnis widerspricht diametral der Zielsetzung einer Fondsbeteiligung, da die Erträge des Fondsgesellschafters nicht gesichert in seinem Privatvermögen verbleiben, sondern dem Zugriff der Gläubiger des geschlossenen Immobilienfonds unterliegen. Das ist das Kernproblem des Ausschüttungstatbestandes und zwar gerade weil eine Ausschüttung im Rahmen des Fondskonzepts meistens den Tatbestand des § 172 Abs.4 HGB erfüllt.

Die Vorschrift des § 172 Abs.4 HGB

Praxisrelevant ist in die haftungsschädliche Gewinnentnahme gemäß § 172 Abs.4 S.2 HGB. Diese Vorschrift enthält zwei Alternativen, die sich jeweils auf § 169 Abs.1 S.2 HGB beziehen. Im Innenverhältnis regelt § 169 Abs.1 S.2 HS 2 HGB, dass ein Kommanditist die Auszahlung des auf ihn entfallenden Gewinns nicht verlangen darf, wenn sein Kapitalanteil durch Verluste unter den auf die vereinbarte Einlage geleisteten Beitrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden wird. Der in den §§ 120 Abs.2, 122 HGB zugrunde gelegte Begriff des Kapitalanteils ist eine Rechengröße und stellt das Verhältnis der einzelnen Fondsbeteiligungen mit Zahlen dar. Dieser Kapitalanteil wird auf dem Kapitalkonto ausgewiesen. Oft ist dieses Kapitalkonto in einen festen (mit Blick auf die geleistete Einlage) und einen variablen Teil (Gewinne, Verluste, Entnahmen) aufgegliedert. Im Außenverhältnis korrespondiert § 169 Abs.1 S.2 HGB mit der Vorschrift des § 172 Abs.4 S.2 Alt.1, 2 HGB. Ausschüttungen aus geschlossenen Immobilienfonds erfüllen demnach den Tatbestand des § 172 Abs.4 S.2 HGB, soweit handelsrechtlich ein Verlust auszuweisen ist und die Fondsgesellschaft dennoch Geld an die Anleger auszahlt. Das ist der Regelfall.

Das wäre dem Grundsatz nach relativ unproblematisch, wenn der Geschäftsführer oder ein anderer Fondsbeteiligter (respektive der Treuhänder) bei Auszahlung des Geldes auf den Entnahme-Charakter hinweist. Die Praxis zeigt aber, dass es Fondsgesellschaften gibt, bei denen diese Entnahmen unkritisch als Ausschüttungen bezeichnet werden und der Anleger diese als echte Rendite einordnet. Verwenden Anleger dieses Geld nichts ahnend für private Zwecke, können Probleme auftreten, wenn Gläubiger die entsprechenden Geldbeträge zurückfordern.

Der Anleger erhält also Geld, das als Ausschüttung bezeichnet wird. Er ordnet die Auszahlung als echte Rendite ein. Tatsächlich ist die Ausschüttung aber handelsbilanziell eine  Einlagenrückgewähr, weil das Geld nicht aus einem Gewinn, sondern einem Liquiditätsüberschuss stammt. In diesem Fall legt § 172 Abs.4 HGB fest, dass dem Anleger der Betrag nicht zwingend verbleiben kann. 

Folgen für Altfälle

Ist diese Situation eingetreten, dann stellen sich hieraus in mehreren Rechtsbereichen Folgeprobleme ein. Denn das Renditeziel des Anlegers wird nicht erreicht.

Zum einen können die Ausschüttungsbeträge zurückgefordert werden, wobei in der Praxis heftig darüber gestritten wird, wann, durch wen und unter welchen Voraussetzungen dies erfolgen kann. In der Regel dürfte im Fall der Insolvenz ein Zugriffsrecht des Insolvenzverwalters bestehen, bei Fälligkeit einer Forderung gegen den geschlossenen Immobilienfonds eine Einforderungsmöglichkeit durch den Gläubiger. In beiden Teilbereichen werden derzeit zahllose gerichtliche Auseinandersetzungen geführt, beispielsweise dann, wenn der Anleger nicht direkt Gesellschafter der KG ist, sondern mittelbar über einen Treuhänder beteiligt ist. In dieser Situation müsste sich eigentlich der Anspruchsinhaber erst an diesen Treuhänder wenden, der dann im Innenverhältnis Rückgriff auf den Anleger nimmt. Meist einigt sich allerdings der Treuhänder mit dem Anspruchsinhaber im Rahmen einer Abtretung darüber, dass letzterer direkt gegen den Anleger vorgehen kann, um den Treuhänder wirtschaftlich zu schonen. Ob ein solches Vorgehen, insbesondere mit Blick auf die Grenzen des Abtretungsrechts in § 399 BGB zulässig ist, bedarf nach wie vor einer höchstrichterlichen Klärung. Gleichfalls problematisch, aber in der Praxis durchaus üblich, ist der Fall, dass die Fondsgesellschaft im Rahmen einer Sanierung selbst oder für einen Gläubiger die Ausschüttungen direkt von den Anlegern einfordert. Auch die Zulässigkeit dieses Vorgehens wird derzeit gerichtlich überprüft. Dennoch ist eines klar. Die Rückforderung der Ausschüttungen ist für den Anleger, der zumindest im Insolvenzfall ohnehin schon die Einlage verloren hat, ein Horrorszenario, da er sich mithin auch deshalb bei einer KG beteiligt hat, um nicht nachschusspflichtig zu sein. Die Rückforderung der Ausschüttungen bedeutet für ihn, trotz eines rechtlich gänzlich anderen Hintergrundes (vorliegend geht es um eine Haftung im Außenverhältnis und keine Nachschussanforderung im Innenverhältnis der Gesellschaft), nichts anderes als eine solche Nachschussleistung. 

Er wird deshalb versuchen, diese Situation wenigstens abzumildern. Eine Möglichkeit besteht darin, Schadenersatzansprüche aus §§ 280 Abs.1, 241 Abs.1, 311 Abs.2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss und positive Forderungsverletzung) geltend zu machen. Der Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung liegt dabei in zwei Bereichen und zwar einmal in dem Vorwurf, nicht über das abstrakt jeder KG innewohnende Rückforderungsrisiko aus § 172 Abs.4 HGB informiert worden zu sein. Andererseits vermag eine Pflichtverletzung auch darin bestehen, dass die Rückforderung der Ausschüttungen mit Blick auf das konkrete Fondskonzept bereits ein systemimmanente Risiko dargestellt hat. Das ist der Fall, wenn konzeptionell Ausschüttungen von Anfang an vorgesehen immer unter § 172 Abs.4 HGB fallen und zwar unabhängig von dem wirtschaftlichen Erfolg des geschlossenen Immobilienfonds. Dann wäre die fehlende Renditemöglichkeit schon fondskonzeptionell angelegt. Mit zwei Entscheidungen vom 28.08.2006 hat das Oberlandesgericht Hamm diese Situation in der obergerichtlichen Rechtsprechung diskutiert und Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vertrieb und Fondsverantwortlichen zuerkannt (AZ 8 U 55/05 und 8 U 60/05).

Eine weitere Reaktion des Anlegers kann darin bestehen, dass er zukünftig nicht mehr in der Fondsgesellschaft verbleiben möchte. Hierzu vermag ihm beispielsweise eine außerordentliche Kündigung der Fondsbeteiligung nach §§ 142 Abs.1, 123 Abs.1 BGB verhelfen. Als Kündigungsgrund können die Überlegungen zum Bestehen eines Schadenersatzanspruchs nahezu deckungsgleich herangezogen werden. Dass ihm eine solche Kündigung mit Blick auf das wirtschaftlich wenig Erfolg versprechende Auseinandersetzungsverfahren, eine steuerlich mögliche Nachversteuerung des negativen Kapitalkontos und die unabhängig hiervon zurückzufordernden Ausschüttungen nur bedingt weiterhilft, steht auf einem anderen Blatt.
Ausblick für zukünftige Konzepte

Für diese drei rechtlichen Folgewirkungen einer unter § 172 Abs.4 HGB fallenden Ausschüttung sollten alle Beteiligten sensibilisiert sein; der Anleger deshalb, weil für ihn der Anlageerfolg im Vordergrund steht und er für sich zu prüfen hat, ob dieser Erfolg überhaupt und unter welchen Voraussetzungen eintreten kann. Der Vertrieb, die Fondsverantwortlichen und die Fondsdurchführenden sind dazu angehalten, Risiken für sich und das Fondsmodell zu vermeiden. Hierzu gehört einmal die zutreffende, individuelle Risikoaufklärung im Zeichnungsstadium, andererseits die problemorientierte Wortwahl im Prospekt und bei Durchführung der Ausschüttung bei Fondsdurchführung.

Haben Sie Fragen? E-Mail an das Forschungsinstitut

« Rechtsdokumentation für Anleger offener Immobilienfonds     Die Restrukturierung von geschlossenen Fonds: Teil 1 »

Themen

Links

Feeds