Haftungsfalle geschlossene Fonds - aktuelle Fragestellungen

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Die Beteiligungen an geschlossenen Fonds waren vor mehreren Jahrzehnten zunächst als Immobilienanlagen an besser gestellte Anleger verkauft worden. Hohe Gewinnspannen im Vertriebs- und Emittentenbereich haben bereits in den 70-er und 80-er Jahren des vergangenen Jahrhunderts viele unseriöse Angebote hervorgebracht. Seit der Wiedervereinigung Deutschlands fällt auf, dass immer mehr Kleinanleger für diese Anlagemodelle geworben wurden. Diese verfügen weder über ausreichende finanzielle Mittel, noch über einen entsprechenden Kenntnisstand, so dass sie für die geschickten Anlageberater und Vermittler ein „leichtes Opfer“ waren und immer noch sind. Anfang der 90er Jahre wurde im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands begonnen, unter Zuhilfenahme der entsprechenden Fördermittel, verschiedene Bauprojekte in den neuen Bundesländern zu realisieren. Das war besonders attraktiv, da Anlagen in den neuen Bundesländern entsprechende Sonderabschreibungen ermöglicht haben.
Dabei wurden verschiedene Investitionen in ganz unterschiedliche Projekte mit geschlossenen Fonds finanziert. Besonders relevant sind aktuell die geschlossenen Medienfonds, denen der Fiskus mit allen Mitteln die gewährten Steuervorteile wieder wegnehmen möchte. Weitere Erscheinungsformen sind Energiefonds, Windkraftfonds, Schiffonds, Spielefonds etc.
Trotz diverser Unterschiede in der Gestaltung der Fondsanlagen und der rechtlichen Konstruktion zeigen sich doch entsprechende Gemeinsamkeiten in der Vertriebsform: Der Vertrieb wird durchgeführt von absoluten Fachleuten, die ihrerseits ein erhebliches Verkaufsgeschick und entsprechende Fachkenntnis besitzen, um die Anleger zu täuschen. Zielgruppe ist gerade der unerfahrene Anleger, der allenfalls geringe Erfahrung mit derartigen Geldanlagen hat. Vielfach haben die Anleger bis zum heutigen Tage nicht gemerkt, dass sie effektiv keinen Gewinn aus der Anlage gezogen haben, sondern vielmehr bereits einen erheblichen Schaden erlitten haben.
Die vorliegende Darstellung konzentriert sich auf 3 entscheidende Fragen, die tausende von Anlegern aktuell stark beschäftigt:

1. Kann ich meine Ansprüche nach vielen Jahren noch geltend machen oder sind sie bereits verjährt?

2. Wieso hat sich die Rechtslage bei der Beraterhaftung plötzlich massiv verbessert?

3. Werden meine Steuervorteile bei meinen Medienfonds aberkannt?

Hierzu im einzelnen:

1. Verjährungsregelungen:

Schadensersatzansprüche wegen der Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit von Prospektangaben zu einem Anlageprojekt dessen Initiator für sich ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat und bei dem sich ein Anleger nur im Vertrauen auf die Prospektangaben zum Beitritt entschlossen hat (Prospekthaftung im engeren Sinne), verjährten nach altem Recht bis einschließlich 31.12.2001 nach 30 Jahren ab ihrer Entstehung.
Prospekthaftungsansprüche, die sich aus dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben, verjähren in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb des Anteils.
Alle Verträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Modernisierung des Schuldrechts, mithin vor dem 01.01.2002, geschlossen wurden, werden von den neuen Verjährungsregelungen – regelmäßige Verjährung nunmehr in drei Jahren – erfasst (vgl. im Einzelnen: Artikel 229 § 5 EGBGB).
Am bedeutsamsten ist dabei die Abkürzung der Regelverjährungsfrist von dreißig auf drei Jahre (§ 195 BGB), wenn auch diese nunmehr erst mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung bzw. des Kennensmüssens des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners beginnt (§ 199 Abs. 1 BGB) und sonderverjährungsrechtliche Vorschriften unberührt bleiben. Entscheidende Auswirkungen haben die Neuregelungen auf „Altfälle“, d.h., Ansprüche, die bis zum 31.12.2001 entstanden sind.
Wer beispielsweise in 1992 eine Eigentumswohnung im Rahmen eines Erwerbermodells gekauft hat und sich durch den Vermittler schlecht beraten fühlt, konnte nach altem Recht seine Ansprüche wegen Falschberatung 30 Jahre lang geltend machen.
Ab dem 01.01.2002 gilt auch für solche „Altforderungen“ grundsätzlich die neue regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren ab Kenntnis des Gläubigers von den wesentlichen Umständen. Dabei wurde erstmals auch eine grob fahrlässig Unkenntnis als ausreichen angesehen.
Die alte, lange Verjährung bei „Altfällen“ wird durch die Übergangsregelungen zum neuen BGB „gekappt“.
Ob im Einzelfall eine darüber hinausgehende längere Verjährungsfrist in Frage kommt, bedarf der genauen rechtlichen Prüfung des Einzelfalles.
Wer vor dem 31.12.2001 eine Eigentumswohnung oder Immobilienbeteiligung als Steuersparmodell gekauft hat, sollte angesichts der vom Gesetzgeber verkürzten Verjährungsfrist nicht zögern, sich über mögliche Ansprüche unverzüglich beraten zu lassen.
Nach Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2007 ist der Beginn der Verjährungsfrist in diesen Überleitungsfällen von subjektiven Voraussetzungen abhängig. Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte über die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs im Zusammenhang mit Darlehen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung zu entscheiden. Den dortigen Klägern steht nach Ansicht des BGH ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten Geldbetrags zu, weil dieser Vertrag mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Dieser Rückzahlungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB richtet sich die Verjährung dieses Anspruchs nach § 195 BGB (n. F.). Somit verjähren die Ansprüche grundsätzlich in 3 Jahren.
Schwierig zu beurteilen waren dabei Altfälle, bei denen zwar die Pflichtverletzung vor dem 01.01.2002, die Kenntnis des Gesellschafters allerdings erst nach dem 01.01.2002 erfolgte. Voraussetzungen des Beginns der Verjährung von Altansprüchen nach der kurzen, ab dem 01.01.2002 zu berechnenden dreijährigen Verjährungsfrist ist neben der Anspruchsentstehung die Kenntnis des Geschädigten nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Wenn eine Frist bereits vor dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und noch weiter läuft, gelten besondere Übergangsregeln: Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB unterliegen diese Ansprüche nunmehr nach § 195 BGB n.F. einer Verjährungsfrist von 3 Jahren. Die neue kürzere Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird von dem „1. Januar 2002 an berechnet“. Dieser Wortlaut ist nunmehr Anknüpfungspunkt der unterschiedlichen Auslegungen des Verjährungsbeginns von Altansprüchen. Nach dem missglückten Wortlaut der neuen gesetzlichen Regelung im Übergangsrecht zur zivilrechtlichen Verjährung des BGB konnte man die Annahme vertreten, dass die Altansprüche spätestens zum 31.12.2004 verjährt sind.
Der Lauf dieser regelmäßigen Verjährungsfrist ist demgemäß nach neuer Rechtsprechung des BGH auch bei diesen Altfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen.
Das heißt, der Anleger muss Kenntnis aller wesentlichen Umstände gehabt haben, die zur klageweisen Geltendmachung seines Anspruchs benötigt werden.

BGH Urt. v. 23.01.2007 – XI ZR 44/06

Damit folgt der BGH der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung indem er von einem relativen Verjährungsbegriff in Altfällen ausgeht.
Wenn der Kläger bis zur Klageeinreichung eine gewisse Zeit wartete, ist es nicht zu seinen Lasten zu werten, sondern lediglich in der einseitigen Informationspolitik des Initiators und der Fondsgesellschaft zu begründet. Wenn den Anlegern in einem geschlossenen Fonds immer wieder mitgeteilt wird, die Kapitalanlage würde sich entsprechend entwickeln und es wäre nur eine Frage der Zeit, bis die Beteiligung wieder Gewinn fahren würde, kann dem Anleger nicht ohne Weiteres unterstellt werden, er müsste sofort mit einem Totalverlust und unlauterer Tätigkeit der Initiatoren rechnen.

Diese Verjährungsregelungen gelten auch in einem Beratungs- oder Vermittlungsverhältnis. Häufig werden bei einer Fehlberatung gegen den Berater Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung innerhalb eines Anlageberatungsvertrages und wegen schuldhafter Pflichtverletzung innerhalb eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages geltend gemacht.

2. Rechtslage bei der Haftung von Anlageberatern:

Es ist bereits seit Jahren ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass zwischen Anlagevermittler und Anlageinteressenten regelmäßig ein Auskunfts- oder Beratungsvertrag gemäß § 676 BGB (zumindest stillschweigend) zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die Tätigkeit beginnt. Der Anlageberater, dem der Anleger weitgehendes persönliches Vertrauen entgegenbringt, muss dem Anleger nicht nur zutreffende Informationen über Tatsachen geben, sondern muss diese mit besonderer Sorgfalt beurteilen und bewerten. Selbst ein Anlagevermittler schuldet als Auskunftsverpflichteter dem Interessenten in jeder Phase der Verhandlungen, also von Anfang an, zutreffende Informationen über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung wesentlich sind, ihm insbesondere den Eindruck vermitteln, dass es sich um eine sichere und wirtschaftliche Kapitalanlage handelt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss mithin über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Haftung aus einem (stillschweigend abgeschlossenen) Beratungsvertrag immer dann zu prüfen, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen will. Der Anlageprospekt muss dabei Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen worden sein, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte, und nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Ein Emissionsprospekt kann nur in diesem Fall eine vollständige mündliche Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ersetzen.
Bisher war Hindernis für die Geltendmachung der Ansprüche ein möglicher Verjährungseinwand der Vermittler. Diese haben sich auf Verjährung berufen, da der Anleger auch bei Erhalt des Prospekts nach Zeichnung die Gelegenheit gehabt hätte, die Aussagen des Beraters auf Richtigkeit zu überprüfen. Zahlreiche Obergerichte haben diese Rechtsprechung jahrelang vertreten. Die kurze dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB beginnt zu laufen, wenn der Anleger Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Die Einführung der kenntnisabhängigen Verjährung führte zu einer anleger- und verbraucherfeindlichen Rechtsprechung, die den Beginn der kurzen dreijährigen Verjährung schon auf das Beratungsgespräch setze. Dies erfolgte mit der Begründung, dass entweder der Anlageprospekt übergeben wurde und das Nichtlesen des Prospektes grob fahrlässig sei oder bei Nichtübergabe das Nichtanfordern des Prospektes ebenfalls grob fahrlässig sei.
Nunmehr können sich die Anleger auf die aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs berufen, nach der ein Anleger auf die Angaben des Beraters vertrauen darf und diese nicht auf Richtigkeit anhand des Prospektes kontrollieren muss.

BGH Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09

Der Bundesgerichtshof hat bestätigt, dass es keine grobe Fahrlässigkeit darstellt, wenn der Anleger auf die Erklärungen des Beraters vertraut und diese Angaben nicht nochmals anhand des Verkaufsprospektes überprüft. Somit kann die Verjährung erst mit Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von den Pflichtverletzungen des Beraters beginnen.
Diese Entscheidung bedeutet, dass viele Schadenersatzansprüche aus Beratungsfehlern auch heute noch nicht verjährt sein können.

Diese Entscheidung ist nur als praxisgerecht zu begrüßen. Viele Anleger sahen sich mit den umfangreichen Emissionsunterlagen überfordert und haben gerade auf die Aussagen Ihres Beraters vertraut. Das kann und darf ihnen nicht vorgeworfen werden.

Eine besonders pikante neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft die anlageberatenden Banken. Seit dem Jahr 2000 hat der BGH in einer Reihe von sogenannten Kick-back Fällen entschieden, dass Banken sowie Anlageberater den Anleger stets auf Kick-Backs hinweisen müssen. Unter Kick-Backs sind Rückvergütungen zu verstehen, die die vermittelnde Bank von Fondsgesellschaften im Falle erfolgreicher Vermittlung erhält und welche durch den Anleger in der Form der gezahlten Ausgabeaufschläge finanziert werden. Wird der Anleger nicht über verdeckte Provisionen unterrichtet, so steht ihm auf Grund dieser Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch gegen die beratende Bank zu. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Gedanke, dass Anlegern stets das Eigeninteresse der beratenden Bank bewusst sein soll, sodass sie in die Lage versetzt werden, die Empfehlung des Beraters stets zu hinterfragen.

Eine fehlende Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen und Rückvergütungen stellt nach der aktuellen Judikatur des BGH einen Beratungsfehler dar, da eine beratende Bank über erhaltene Innenprovisionen und Rückvergütungen bei dem Vertrieb von derartigen Kapitalanlagen aufklärungspflichtig ist.

BGH Urt. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07

Dies betrifft insbesondere sog. Kick back- Vergütungen, über die der Emissionsprospekt und die jeweiligen Zeichnungsunterlagen keine Auskunft erteilen. Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.

BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05

Die Banken vertraten nunmehr die Ansicht, dass sich der Kunde bei älteren Fällen nicht auf die Kick-Back Rechtsprechung berufen könne. Diese Rechtsprechung sei erst im Jahr 2000 entstanden, so dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand. Dieser Auffassung folgte der BGH nicht. Zur Begründung verweist das Gericht auf Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990. In diesen Entscheidungen hat der BGH bereits für Warentermingeschäfte eine Aufklärungspflicht über Kick-Back-Provisionen festgestellt. Seit diesen Entscheidungen und den darauffolgenden Besprechungen in der Fachliteratur hätte die Banken erkennen müssen, dass das Verschweigen von Provisionen eine Aufklärungspflichtverletzung bedeutet und Schadensersatzansprüche des Anlegers aus fehlerhafter Beratung nach sich zieht. Die Verletzung der Hinweispflicht ist demnach spätestens seit 1990 als schuldhaft anzusehen, so dass sich die Bank nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann.

BGH Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 104/08

3. Steuerliche Risiken bei Medienfonds:

Besonders massive Risiken bei der steuerlichen Bewertung bestehen bei verschiedenen Medienfonds.
Betroffen von Steuernachforderungen sind Fonds mit Gesamtvolumen von mehreren Milliarden Euro.
Dabei sind besonders aktuell Fondskonzepte, die eine so genannte Defeasence-Struktur mit langfristigen Lizenzverträgen mit festen und variablen Lizenzgebühren der Filmverwerter vorsehen, sowie eine Teilschuldübernahme durch eine Bank, die sich gegen Zahlung eines Entgelts im Falle eines Ausfalls des Verwertungspartners zur Übernahme von Lizenzraten bzw. zu einer Einmalzahlung am Ende der Laufzeit der Lizenzverträge verpflichtet. Hierdurch sollte das Verwertungsrisiko reduziert werden. Die Finanzverwaltung hält diese Schuldübernahme für ein abstraktes Schuldversprechen und aktivierte eine entsprechende Forderung in der Steuerbilanz der Fondsgesellschaft. Dadurch wurde der Ausweis steuerlich verwertbarer Anfangsverluste gegenüber dem Fondskonzept erheblich reduziert. Hierdurch kann es bei Anlegern zu erheblichen steuerlichen Verwerfungen in Form von Nachforderungen des Wohnsitzfinanzamts kommen, weil die Anleger nach Auffassung der Finanzverwaltung in den Anfangsjahren zu hohe Verlustzuweisungen geltend gemacht hatten.
Nachforderungen der für die Anleger zuständigen Finanzämter stehen bevor.
Von den Steuernachzahlungen betroffen sind Anleger, die in Filmfonds mit Schuldübernahme- beziehungsweise Defeasance-Strukturen investiert haben. Die Besonderheit dieser Strukturen besteht darin, dass sich die Lizenznehmer gegenüber dem Fonds verpflichten, einen Schuldübernahmevertrag mit einem Kreditinstitut abzuschließen, aufgrund dessen die Bank sowohl die Lizenzgebühren wie auch die Abschlusszahlung an den Fonds zu leisten hat und auf Einreden gegenüber dem Medienfonds verzichtet. Nach der geänderten Auffassung der Finanzverwaltungen werden aber durch die Schuldübernahmen die Einnahmen aus dem Lizenzgeschäft und der Abschlusszahlung unmittelbar realisiert. Deshalb können Verluste nicht – wie ursprünglich vorgesehen – steuerlich geltend gemacht werden. Den Anlegern wurde aber im Beratungsgespräch oder im Fondsprospekt ein Steuerspareffekt zugesichert, was eines der Hauptargumente für das Investment in einen Medienfonds darstellte.
Bereits im Jahr 2007 hatten die Einkommensteuerreferenten der Länder und des Bundes beschlossen, dass bei diesen leasingähnlichen Fondskonstruktionen Abschlusszahlungen steuerlich gesehen nicht erst am Ende der Laufzeit anfallen, sondern über die gesamte Laufzeit zu verteilen sind. Zahlreiche Anleger erhielten daraufhin vom Finanzamt die Aufforderung, für die zurückliegenden Jahre Steuern nachzuzahlen, und zwar zuzüglich der Zinsen.

Bekanntlich setzt die Anerkennung gewerblicher Einkünfte voraus, dass im Rahmen der Tätigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht besteht. Dies gilt sowohl auf der Ebene des Fonds insgesamt wie bei den einzelnen Kommanditisten. Dabei orientierte sich die Praxis bislang an den in den Emissionsunterlagen enthaltenen Prognoserechnungen, die in der Gesamtlaufzeit einen Totalüberschuss ergeben müssen.
Zudem dürfen die dort enthaltenen Annahmen zur Entwicklung von Aufwand und Ertrag nicht offensichtlich unplausibel sein.
Auf der Ebene des Anlegers können etwaige Finanzierungskosten oder exorbitant hohe Sonderbetriebsausgaben das Bild verändern.
Ebenso problematisch sind Andienungsrechte, wenn hierdurch der Anleger das Recht erhält, die Beteiligung an im Rahmen des Gesamtprojekts Beteiligte oder Dritte, zu veräußern, bevor steuerlich ein Totalüberschuss eingetreten ist.

Ebenso problematisch ist das Kriterium der Mitunternehmerschaft.
Sie darf nicht so organisiert sein, dass ein Partner neben der anfänglichen
Beteiligungsentscheidung allenfalls geringe Informationsrechte und
bei allzu gravierenden Abweichungen von der Grundkonzeption vielleicht
noch Vetorechte hat, ansonsten aber wenig Einfluss auf das praktische Filmgeschäft hat.
Der Steuergesetzgeber verlangt, dass der Fonds eine hinreichende organisatorische, wirtschaftliche und künstlerische (Mit -)Kontrolle über das Filmprojekt hat.
Die Mitunternehmereigenschaft ist auch notwendig, um die Einkünfte auf der Ebene des Anlegers als solche aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren.

Gemäß § 2 a EStG in der heute geltenden Fassung können Verluste aus der Betriebsstätte einer ausländischen Filmproduktion nicht mit positiven Einkünften aus anderen Quellen verrechnet werden. Daher stellt die Frage der Betriebsstätte ebenfalls ein wichtiges Kriterium bei Produktionen mit Auslandsbezug dar.
Heftig diskutiert wird auch die Anwendung von § 2b EStG, der zur Beschränkung der Verrechnung von Verlusten aus sog. Verlustzuweisungsgesellschaften und anderen Modellen (Steuersparmodellen) beschlossen wurde.
Die Vorschrift ist für negative Einkünfte aus einer Einkunftsquelle anzuwenden, die der Steuerpflichtige nach dem 04.03.1999 erworben hat (§ 52 Abs. 4 S. 1 EStG) oder eine Gemeinschaft oder Gesellschaft (Fondsgesellschaft) hat vor dem 05.03.1999 mit der Herstellung des Wirtschaftsgutes der Einkunftserzielung begonnen bzw. erfolgte die Anschaffung eines solchen Gutes vor dem 05.03.1999 und der Steuerpflichtige ist jeweils vor dem 01.01.01 der Gesellschaft beigetreten (§ 52 Abs. 4 S. 2 EStG).
Zunächst ist Voraussetzung, dass eine einkommenssteuerlich relevante Tätigkeit vorliegt. Diese setzt Überschusserzielungsabsicht voraus.
§ 2b S. 1 EStG verbietet die (vertikale) Verrechnung von Verlusten aus Abschreibungsmodellen mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten, wenn bei Erwerb der Steuervorteil im Vordergrund steht. Auch ein Verlustanzug nach § 10d EStG ist dann untersagt (§ 2b S.2 EStG).
Vorrangig ist nach BMF-Schreiben vom 05.07.2000 (BStBl. I 2000, 1148ff.) zu prüfen, ob der Ausschlusstatbestand der Nichtaufgriffsgrenze vorliegt.
Eine Prüfung nach § 2b EStG scheidet regelmäßig aus, wenn die kumulierten Verluste während der Verlustphase 50 % des Zeichnungskapitals nicht übersteigen.
Erfasst werden nur modellhafte Gestaltungen, die beispielsweise durch einen einheitlichen Anlageprospekt vertrieben werden.
Benachteiligt werden nach § 2b S. 1 EStG Modelle, bei denen der steuerliche Vorteil im Vordergrund steht. § 2b S. 3 EStG nennt hierzu 2 Regelbeispiele:
Ein steuerlicher Vorteil steht im Vordergrund, wenn die Rendite auf das Eigenkapital nach Steuern (Steuerersparnis durch Verlustzuweisung) größer als 50 % der Rendite des Eigenkapitals vor Steuern (Eigenkapital) ist und die Betriebsführung auf diesem Konzept beruht. Das gleiche gilt, wenn Anlegern Steuerminderungen explizit in Aussicht gestellt wurden (BMF-Schreiben vom 22.08.2001). Das umfasst insbesondere eine werbemäßige Hervorhebung über die bloße Erwähnung in den Emissionsunterlagen, die über die Aufklärungspflicht hinausgeht. Wegen § 2b EStG kann es sogar erforderlich sein, im Emissionsprospekt mitzuteilen, warum diese Vorschrift im konkreten Fall nicht anzuwenden ist. Nicht erfasst ist hiervon die Erwähnung in einer individuellen Berechnung.

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